Sentencia nº DJBA 159, 241 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 27 de Septiembre de 2000, expediente P 52835

• Ponente: Juez GHIONE (MA)
• Presidente: Ghione-Laborde-Pettigiani-San Martín-de Lázzari-Negri-Salas-Hitters-Pisano
• Fecha de Resolución: 27 de Septiembre de 2000
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro condenó a L.A.M. como pratícipe secundario de robo simple de automotor y privación ilegítima de libertad en concurso ideal (arts. 46, 54, 141 y 164 del Código Penal en función del art. 38 del Decreto ley 6582/58) a tres años de prisión en suspenso, con costas (v. fs. 252/256 vta.).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras (v. fs. 259/262).

Sus agravios se dirigen a la calificación legal del hecho al afirmar que el “a quo” aplicó erróneamente el art 164 en vez del art. 166 inc. 2º y el art. 141 en lugar del 142 inc. 1º todos del Código Penal al hecho que dio por probado.

Considero que le asiste razón.

A pesar de lo resuelto en calidad de firme en el campo de los hechos: en lo que interesa destacar, la utilización de armas (una tipo pistola y otra tipo pistola automática) mediante las cuales los ocupantes de un vehículo Ford Falcon intimidaron y redujeron al chofer de un camión M.B. y a su acompañante, obligándolos a detener la marcha, descender del camión y ascender al Ford Falcon, manteniéndolos, tres sujetos, privados ilegalmente de su libertad a bordo del vehículo durante dos horas aproximadamente, mientras un cuarto individuo fugó con el camión y las mercaderías transportadas (v. fs. 254 y vta.), el Tribunal “a quo” decidió encuadrar el suceso en las privisiones de los arts. 164 y 141 del C.P. compartiendo la calificación efectuada por el sentenciante de grado que así lo resolvió al entender no comprobada la aptitud vulnerante de las armas (v. fs. 255 y 232 y vta.).

Pero como reiteradamente ha sostenido esta Procuración General a partir del dictamen en causa P. 38.777 “V.” del 19588, con fundamentos ampliados al dictaminar en la causa P. 51.360 “Valor” del 11293, esta última exigencia es extraña al tipo penal del art. 166 inc. 2º del C.P., que debe aplicarse si está demostrada la utilización de armas en el robo independientemente de la prueba de su capacidad ofensiva.

Se ha dicho en este último precedente que: “dar un contenido que en el precepto no tiene el concepto de “armas” sobrepasa el objeto de conocimiento en la interpretación, derivándose la misma al terreno de una exagerada especulación que además está en pugna con el sentido común”.

“Como negar el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual”.

“Imaginémonos a la víctima de una atraco puesta a examinar la habilidad del arma antes de ceder a la finalidad propuesta por el autor del hecho”.

“Esto sería francamente extravagante y por ello esta Procuración General se ratifica de la posición asumida en dicha causa,. Criterio que se mantiene para dar su parecer en la presente”.

Asimismo, si como ha quedado probado, se intimidó con armas a las víctimas del modo descripto en el pronunciamente, debe concluírse que ha concurrido en la especie la violencia moral que, por el modo de comisión, agrava la figura simple de privación ilegal de libertad (art. 142 inc. 1º del C.P.).

En consecuencia, corresponde hacer lugar a la queja y casar la sentencia recurrida en orden a la calificación legal, encuadrando el hecho juzgado como robo calificado por el uso de armas de automotor en concurso ideal con privación ilegal de libertad agravada (arts. 54, 142 inc. 1º y 166 inc. 2º del C.P. en función del art. 38 del Decreto ley 6582/58) respecto del cual el procesado fue declarado partícipe secundario (art. 46 C.P.), incrementándose la pena correspondiente de conformidad (art. 365 del C.P.P.).

Tal es mi dictamen.

La Plata, 29 de septiembre de 1993 – Francisco Eduardo Pena

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintisiete de septiembre de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., L., P., S.M., de Lázzari, N., S., Hitters, P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 52.835, “Mila, L.A.. Robo”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la entonces Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a L.A.M. a la pena de tres años de prisión en suspenso y costas, por ser partícipe secundario de los delitos de robo simple de automotor en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad. Posteriormente, el mismo tribunal aplicó de pleno derecho la ley penal más benigna y condenó en definitiva al referido procesado a la pena de dos años de prisión en suspenso y costas, por ser partícipe secundario de los delitos de robo simple en concurso ideal con privación ilegal de la libertad.

Contra la sentencia mencionada en primer término el señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

No obstante lo dictaminado por el señor P. General el recurso es improcedente.

1. La Excma. Cámara al describir la materialidad ilícita fs. 253 vta. in fine/254) si bien sostuvo que hubo uso de armas de fuego(“...intimidándolos con las armas de fuego que portaban ya que el segundo sujeto también portaba un arma tipo pistola automática...”), al momento de resolver lo atinente a la calificación legal “coincidiendo” con lo ya resuelto por el señor Juez de la instancia originaria encuadró las acciones como robo simple y privación ilegal de libertad, en concurso ideal, en participación secundaria (arts. 46, 54, 164 y 141, C.P.).

   El tribunal adoptó la teoría que sustenta que la capacidad ofensiva del arma debe ser acreditada según las normas respectivas.

2. Tal calificación originó el recurso del señor F. de Cámaras quien pretende enervar lo decidido.

   1. Sostiene, en primer lugar, que se “...ha aplicado erróneamente el art. 164 del Código Penal en vez del art. 166, inc. 2º del mismo texto”.

      Entre sus argumentos afirma que “...el recaudo relativo a la ofensividad, como elemento anejo al arma, no está determinado en la ley penal”. Agrega que “...si el art. 166 inc. 2º del C.P. dice que el medio para intimidar debe ser un arma y la ley procesal así lo certifica, pedirle requisitos no estipulados es tanto como variar mediante la exigencia de mayores formas la de mayores recaudos sustantivos”.

   2. También señala que por “un error manifiesto” se incluyó el art. 141 del Código Penal; según el recurrente debió ser el art. 142 inc. 1º, del mismo texto legal la norma aplicable.

3. Corresponde rechazar el recurso deducido.

   Ha resuelto esta Corte a partir del caso “Garone” (P. 33.715, sent. del 4 de junio de 1985, “Acuerdos y Sentencias”: 1985II63) que “el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo”. Y que entonces la capacidad ofensiva, “como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas”.

   Pero si como también lo tiene resuelto esta Corte (P. 38.478, sent. del 10IV1990, “Acuerdos y Sentencias”: 1990I752) “el poder potenciante es inherente en sentido legal al término arma, será tal capacidad un hecho que habrá que probar siempre, existan o no ...`recelosŽ sobre el mismo”. Si se descarta la concepción subjetiva sobre el elemento típico en cuestión resulta inevitable adoptar la doctrina objetiva sobre el riesgo “corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de `armaŽ”; así, “el `arma de fuegoŽ descargada o inútil no es `armaŽ en el sentido legal como tampoco lo sería un `cuchilloŽ de papel por buena que fuese la imitación”; y “es obvio que nada de lo dicho se refiere al uso `impropioŽ de un revólver como objeto contundente” pues “en tal caso será `armaŽ en el sentido legal no porque sea un revólver sino porque el usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque”; “como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter” (P. 42.120, sent. del 6 de octubre de 1992, “Acuerdos y Sentencias”: 1992III675). “Es evidente que este razonamiento no exhibe contradicción lógica alguna; antes bien, es completamente consistente con la interpretación de la ley que se sostiene, lo que no es posible predicar por los motivos expuestos de la tesis que se le intenta oponer”. (P. 45.458, sent. del 22IV1997, D.J.J.B.A., tº 153, pág. 29).

   Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 48.586, sent. del 14VI1994, “Acuerdos y Sentencias”: 1994II631; P. 50.038, sent. del 13IX1994, “Acuerdos y Sentencias”: 1994III666) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial si nada la desplaza de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado a la manera de la inferencia presuncional que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, sent. del 8VI1993).

   No se trata entonces de que la doctrina antes expuesta implique abrigar dudas irracionales, incompatibles con la naturaleza de las cosas (así: no se trata de requerir por ejemplo la prueba de que, en el caso de que el sujeto hubiera accionado no...