Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 6 de Diciembre de 2000, expediente P 60929

• Presidente: Ghione-Laborde-Pisano-Pettigiani-San Martín-de Lázzari-Hitters-Salas
• Fecha de Resolución: 6 de Diciembre de 2000
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó en lo que interesa destacar a R.A.S. a un año y seis meses de prisión y costas, por resultar coautor responsable de robo simple. Lo declaró reincidente. Artículo 164 del Código Penal (v. fs. 222/229 vta.).

Contra ese pronunciamiento interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras interino (v. fs. 233/243). Denuncia violación de los arts. 18 y 33 de la Constitución nacional; 166 inc. 2º del Código Penal; 238, 251/2, 255 y 256 del Código de Procedimiento Penal; errónea aplicación del art. 164 Código Penal y absurdo. Invoca doctrina de la Corte Suprema de la Nación en Fallos: 229: 204; 251: 309; 257: 297; 261: 223, entre otras; y de la Suprema Corte provincial en causas 31.495, 27.397, 29.718, entre otras.

Sostiene, propiciando que el hecho se califique como robo agravado en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal que acreditada la utilización del arma en el hecho en el caso por prueba testimonial y confesoria resulta innecesario mayores precisiones de esa índole.

La falta de meritación como agravante genérica de la utilización de un arma de fuego, es también en este recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , motivo de agravio del recurrente.

Previo a expedirme sobre la procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ey deducido advierto que si bien este Procuración General ha venido sosteniendo en numerosos precedentes, la tesis propuesta por el representante del Ministerio Público Fiscal (conf. dictámenes en causas P. 38.777 del 19588; P. 54.627 del 191294; P. 60.611 del 23296, entre otras), resulta ineficaz insistir sistemáticamente en una postura opuesta a la actual doctrina de V.E. en la cuestión traída a la casación, en el caso, la idoneidad del arma utilizada en el hecho.

La restante queja resulta una cuestión no planteada a la Alzada (v. expresión de agravios, fs. 186/187), razón por la cual no puede ser traída a esta instancia. Art. 342 del Código de Procedimiento Penal (conf. causa P. 44.445, sentencia del 11292).

Lo que llevo dicho me impone considerar improcedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que analizo.

Así lo dictamino.

La P., febrero 14 de l997 L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a seis de diciembre de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., L., P., P., S.M., de Lázzari, Hitters, S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 60.929, “Sosa, R.A.. Robo simple”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó –en lo que interesa– a R.A.S. a la pena de un año y seis meses de prisión, y costas por resultar coautor responsable del delito de robo simple.

El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada el señor Juez doctor G. dijo:

1. – La Excma. Cámara resolvió no haberse probado la ofensividad del arma empleada en el hecho de autos, pues de “la manifestación de los testigos de haber visualizado un arma...no puede extraerse su capacidad lesiva” (fs. 224).

   El señor F. de Cámaras denuncia la violación de los arts. 238, 251 y 252, 255 y 256 del Código de Procedimiento Penal (texto según ley 3589 y sus modif.) y por vía de consecuencia el art. 166 inc. 2º del Código Penal, aplicando erróneamente el art. 164 del mismo cuerpo legal al entender que no se tendría por acreditado el empleo del elemento vulnerante previsto por la normativa legal pese a que, afirma, –como lo sostiene el voto que quedara en minoría– “'medió en autos confesión de Palomero (art. 238 C.P.P. cit.), de utilización de un arma chica (fs. 41 vta. y ss.), sin alegación de deficiencias... y el extremo es corroborado por los dichos de las víctimas... y el secuestro de proyectiles intactos en la casa en que vivían..., por lo que resulta contrario al orden normal de las cosas invertir la carga de la prueba al no mediar circunstancia de duda” (fs. 234 vta.).

   Expresa que los señores jueces que resolvieron en el sentido indicado han violado el adecuado servicio de justicia, despreocupándose de ella y que –concientemente– renunciaron a la verdad jurídica objetiva, al prescindir de prueba conducente, incurriendo en un apartamiento de la solución normativa, tornando el fallo en arbitrario conforme a la doctrina de la Corte de la Nación, que cita como transgredida. Alega que “dicha interpretación mediante la cual se omite la aplicación de la ley vigente” (fs. 234) viola los derechos de defensa en juicio y debido proceso legal (arts. 18 y 33 de la Constitución nacional).

   El recurso es improcedente.

   En diversos precedentes esta Corte ha resuelto la cuestión en sentido contrario al postulado en la queja.

   Así, a partir del caso “Garone” (P. 33.715, sent. del 4 de junio de 1985, “Acuerdos y Sentencias”, 1985–II–63) se ha resuelto que: “el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto y según el modo en que fuere utilizado para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo”. Y que entonces la capacidad ofensiva, “como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas”.

   Pero si –como también lo ha resuelto esta Corte (P. 38.478, sent. del 10–IV–1990, “Acuerdos y Sentencias”, 1990–I–752)– “el poder potenciante es inherente –en sentido legal– al término arma, será tal capacidad un hecho que habrá que probar siempre, existan o no ...'recelos' sobre el mismo”. Si se descarta –como de hecho lo hizo el recurrente– la concepción subjetiva sobre el elemento típico en cuestión resulta inevitable adoptar la doctrina objetiva sobre el riesgo “corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de 'arma'“; así, “el 'arma de fuego' descargada o inútil no es 'arma' en el sentido legal como tampoco lo sería un 'cuchillo' de papel por buena que fuese la imitación”; y “es obvio que nada de lo dicho se refiere al uso 'impropio' de un revólver como objeto contundente” pues “en tal caso será 'arma' en el sentido legal no porque sea un revólver sino porque el usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque”; “como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter” (P. 42.120, sent. del 6 de octubre de 1992, “Acuerdos y Sentencias”, 1992–III–675).

   “Es evidente que este razonamiento no exhibe contradicción lógica alguna; antes bien, es completamente consistente con la interpretación de la ley que se sostiene, lo que no es posible predicar –por los motivos expuestos– de la tesis que se le intenta oponer” (P. 45.458, sent. del 22–IV–1997, “D.J.B.A.”, tº 153, pág. 29).

   Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 48.586, sent. del 14–VI–1994, “Acuerdos y Sentencias”, 1994–II–631; P. 50.038, sent. del 13–IX–1994, “Acuerdos y Sentencias”, 1994–III–666) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial –si nada la desplaza– de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado –a la manera de la inferencia presuncional– que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, sent. del 8–VI–1993).

   No se trata entonces de que la doctrina antes expuesta implique abrigar dudas irracionales, incompatibles con la naturaleza de las cosas (así: no se trata de requerir –por ejemplo– la prueba de que, en el caso de que el sujeto hubiera accionado –no habiéndolo hecho– el revólver el disparo se hubiera efectivamente producido). De lo que se trata es de no inferir de lo dicho por los testigos contenidos que no pertenecen, ni expresa ni implícitamente, a sus declaraciones (así: si –por ejemplo– los testigos sólo dicen haber visto una casa entonces resolver –más allá de imaginarias estadísticas– que en ella había gente sólo porque así ocurriría en la mayoría de los casos; ejemplo por cierto no equiparable al del concepto típico de “lugar habitado” –art. 167 inc. 3º, Código Penal–, que legalmente lo es si alguien mora en él, se encuentre o no presente).

   Es aplicable a la prueba testimonial lo que esta Corte resolviera (P. 33.052, sent. del 6 de marzo de 1986, “Acuerdos y Sentencias”: 1986–I–126; P. 33.540, sent. del 19 de agosto de 1986, “Acuerdos y Sentencias”: 1986–II–459) respecto de las declaraciones indagatorias en cuanto a que las mismas “pueden, como todo sistema de símbolos, contener conceptos implícitos que, como tales, entonces también son aptos para integrar una confesión. Pero cosa distinta –e ilegítima– es incorporar a la narración del indagado conceptos ajenos a ella (a la manera de la inferencia presuncional, en que de un hecho se extrae otro diferente). Cuando de los hechos relatados en la indagatoria se infieren otros distintos, éstos podrán llegar a acreditarse de otra manera, pero no mediante confesión”. Lo expreso y lo implícito integran el contenido de la declaración (P. 33.540 cit.), pero no aquello que no resulta ni expresa ni implícitamente del relato (P. 33.052...