Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 27 de Diciembre de 1996, expediente P 54335

• Presidente: Hitters-Ghione-Laborde-San Martín-Negri-Pisano-Salas
• Fecha de Resolución: 27 de Diciembre de 1996
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro condenó -por mayoría en cuanto al monto de la pena a imponer- a M.R.G. a catorce años de prisión, accesorias legales y costas, con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado a cumplir, por considerarlo coautor responsable de robo calificado por el uso de arma de fuego, declarándolo reincidente en tercera reincidencia; arts. 50, 52 y 166 inc. 2do. del Código Penal (fs. 514/519).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la defensora oficial del procesado (fs. 523/525 vta.).

Denuncia la errónea aplicación de los arts. 251, 252 y 253 inc. 2do. del Código de Procedimiento Penal y 166 inc. 2do. del Código Penal, y la violación de la doctrina legal de esa Suprema Corte sentada en los Ac. P. 33.715; 32,707; 33.548; 34.0l5; 35.246; 39.285; y 39.328.

Cuestiona la valoración probatoria realizada por la Cámara -que reputa absurda- al calificar legalmente el hecho como robo agravado. Sostiene que los testimonios citados por el sentenciante sólo refieren haber visto un objeto con apariencia de arma, pero no aseveraron que la misma funcionara o que tuviera capacidad dañosa.

En consecuencia, brega por encuadrar la conducta atribuída a su defendido dentro de las previsiones del art. 164 del Código Penal.

Opino que el recurso debe prosperar.

Sin perjuicio del criterio tantas veces expuesto por esta Procuración General en dictámenes anteriores, considero que asiste razón a la impugnante en el reclamo, en virtud de la doctrina legal de esa Corte.

Tiene dicho V.E. que el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuera utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo, resultando entonces que su capacidad ofensiva -como cualquier otro hecho- debe ser acreditada según las normas respectivas (conf. doct. causa P. 45.057 del 9-11-93).

De la misma manera, tiene resuelto esa Corte que si el poder vulnerante es inherente al concepto jurídico de "arma" habrá que probar siempre esa capacidad (conf. causa P. 44.958 del 15-10-91 y P. 42.120 del 6-10-92; entre otras).

Por tal circunstancia, la calificación legal del hecho de autos no puede ser otra que la prevista en la figura de robo simple.

Por lo expuesto, considero que V.E. deberá hacer lugar al recurso interpuesto, casar la sentencia impugnada (art. 365 del C.P.P.) y dictar nuevo fallo con la modificación del encuadre legal del hecho en la norma del art. 164 del Código Penal, tal cual fue descripto en el punto anterior, con la consiguiente disminución de la sanción impuesta a M.R.G..

Así lo dictamino.

La P., 7 de noviembre 7 de 1994 - L.M.N..

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, G., L., S.M., N., P., S., se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 54.335, "G., R.M.. Robo calificado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó -por mayoría- a M.R. o R.M.G. a la pena de catorce años de prisión, accesorias legales y costas, con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado a cumplir, por ser autor responsable del delito de robo calificado por el uso de arma; declarándolo reincidente.

La señora Defensora Oficial del procesado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

A. POSTURAS DE ESTA CORTE.

En relación al robo con armas (art. 166 inc. 2 del Código Penal), atento las opiniones discordantes registradas entre los distintos colegas de este Tribunal a partir del caso "G." ("Acuerdos y Sentencias", 1985-II-63), acerca de la necesidad de probar la "ofensividad del arma" para que se configure la agravante, y teniendo en cuenta que la Procuración General recientemente ha reafirmado su posición (v. dictamenes en las causas P. 54.692, V., J.M. s/Robo automotor, del 6-XII-94), estimo oportuno pronunciarme sobre el particular.

1. Postura mayoritaria.

   La doctrina mayoritaria de este cuerpo, que se configuró en 1985 a partir del caso "Garone..." y que ha sido reiterada en numerosos fallos, se adscribe a la denominada tesis objetiva.

   Tal postura supedita la materialización del delito de robo agravado por uso de armas, al cumplimiento por —parte del acusador- de la carga procesal de probar "la ofensividad del arma", consistiendo en "la aptitud para funcionar en el caso concreto, del modo dañoso que se le atribuyera". Agrega la tesis subanálisis que debe excluirse como configurante del delito de marras "todo aquello que parezca un arma sin serlo", dentro de lo que incluye las armas de fuego descargadas o inútiles, que no son "armas" como tampoco podría serlo "un cuchillo de papel por buena que fuese la imitación". Ello sin perjuicio de considerar su uso impropio como objeto contundente.

   Esta corriente de pensamiento rechaza asimismo la doctrina denominada subjetiva ("que atiende a la intimidación que haya podido sufrir el sujeto amenazado"), señalando que ese "subjetivismo" derivaría en consecuencias "absurdas" tal es el caso de la necesidad de demostrar que un "revolver descargado es cosa distinta de un juguete" o "que un revolver de juguete es un arma". Asimismo, afirma que si la figura contemplase la intimación debería vincular el arma de fuego con la mano en el bolsillo o el contacto de un dedo en la espalda de la víctima.

   Sostiene, por último, que no postula en particular ningún tipo específico de prueba -por tanto no es indispensable el secuestro del arma-, sino que el hecho se deberá acreditar según lo que establezca la norma respectiva.

2. Postura minoritaria.

   Por su parte, la posición minoritaria -seguida en el caso "Garone" por el doctor N. y mantenida en causas posteriores- estima que basta la utilización de armas de fuego para encuadrar la figura en el robo calificado, sin que resulte necesario "acreditar además sus condiciones de uso, si era apta para el tiro o si estaba cargada". Como sostén de lo anterior, hace suya la opinión de la mayoría de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional -Sala de la Cámara- que en 1975 puntualizó que "el empleo de armas agrava el robo porque disminuye las posibilidades de defensa del sujeto, lo neutraliza para cualquier posible reacción en ese sentido y poco importa que el artefacto utilizado, si es que se trata de una auténtica arma de fuego, sea o no apto para producir disparos pues tal contingencia no la descalifica como lo que es" (sent. del 30-XII-75, J.A., 1977-I-115).

   En tal sentido estableció sin disidencias esta Corte en innumerables precedentes, en su composición que finalizó en 1983, "que cuando el robo se cometió con armas de fuego, es innecesario acreditar, además, sus condiciones de uso, si era simulada o apta para el tiro, si estaba cargada y la forma como se la utilizó. No se exigen inferencias, hipótesis o suposiciones cuando no existe en la causa ningún dato que permita dudar de la realidad de esas condiciones comunes a cualquier arma de fuego (causas P. 29.418, del 16-II-82 en "D.J.B.A.", 122-301; Ac. 27.397, del 15-V-79 en "D.J.B.A.", 117-18; Ac. 29.407, del 28-IV-81; P. 30.619, del 13-VII-82 en "D.J.B.A", 123-279, Ac. 31.496 del 24-V-83, Ac. 31.495, del 15-II-83).

   B.G..

1. Concepto de arma.

   Ha dicho esta Corte a través del voto del doctor V. -en ejercicio de la que se llama la tesis objetiva- que "arma es todo objeto físico, de material preferentemente metálico (hierro, acero, etc.), y de estructura adecuada, que presenta modalidades distintas para su manejo, como instrumento apto (función), para matar o herir (finalidad). La función se cumple por medios disimiles, ya sea mediante proyectil, bala, cartucho (armas de fuego), de varios tipos (revolver, pistola, rifle, escopeta metralleta, etc.) o de filo y punta (espada) o de punta (estoque) o de contrafilo y punta (sable o facón). La finalidad se vincula con la intención del sujeto de ahí que objetos de las más diversas índoles sirvan para realizar la misma función cuando se pretende lograr el mismo fin; pero ello no supone que se trate de un arma, sino que se emplea como si lo fuese"(causa P. 40.080 del 30-VII-91).

   En este último concepto -el de arma impropia- entra sin duda, por ejemplo, la jeringa infectada con sangre de un portador de HIV, con la que un sujeto intenta agredir a otro (Tribunal Oral Núm. 3 de La Capital, sent. del 28 de febrero de 1996).

   En tal perspectiva sostuvo esta Corte -por mayoría- que, por ejemplo, un juguete no debe ser considerado un arma por tratarse de una imitación que de por sí es inocua y que solo puede servir para impresionar y aún para intimidar a la persona agredida. El juguete -agregó dicho fallo- no es un arma sino una simulación por lo que no debe incluirse en el ámbito de aplicación del art. 166 inc. 2º, del Código Penal (causa P. 41.120 del 20-VIII-91, entre otras).

   En ese orden de ideas, el Tribunal que integro puntualizó (por mayoría), por ejemplo, que el revolver descargado -estos conceptos son también aplicables cuando el mismo no funciona o sus proyectiles no son idóneos para el disparo (D.J.B.A., 118-481; D.J.B.A., 117-481)- por carecer de poder ofensivo, tampoco debe verse como un arma en el sentido al que me vengo refiriendo (causa P 38.478, sent del 10-IV-90, idem causa P. 49.616, etc.).

   Empero,...