Sentencia nº 195 de Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral - Venado Tuerto, 4 de Septiembre de 2018

• Presidente: 691/18
• Fecha de Resolución: 4 de Septiembre de 2018
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral - Venado Tuerto

Acuerdo N.. 195 En la ciudad de Venado Tuerto, a los 4 días de SETIEMBRE de 2018, se reunieron en acuerdo los Sres. Miembros de la Cámara de Apelación en lo C.il, Comercial y L., de Venado Tuerto, D.H.M.L., J.I.P. y A.A., éste último por vacancia jubilatoria del Dr. C.A.C. con el fin de dictar sentencia en los caratulados "Q.M. s/ MEDIDA EXCEPCIONAL LEY 12.967" (Expte. N. 195/17), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia de Distrito, N.. 3, Familia, de Venado Tuerto, estableciéndose al efecto plantear las siguientes cuestiones:

Primera

¿Es nula la sentencia recurrida?

Segunda

¿Es ella justa?

Tercera

¿Qué resolución corresponde dictar?

Correspondiendo votar en primer término al Sr. Vocal Dr. H.M.L., a esta primera cuestión dijo:

El recurso de nulidad interpuesto (fs. 239/251) no ha sido sustentado en esta instancia. Tampoco se advierte la existencia de vicios o irregularidades procesales declarables de oficio y, a todo evento, las quejas de la recurrente son canalizables por el recurso de apelación ya que denuncia la existencia de supuestos errores in iudicando y no in procedendo, sumado a ello que la nulidad es estricta y restrictiva.-

Así me expido (art. 360 y 361 del C.P.C.C.)

A la misma cuestión el señor vocal Dr. J.I.P., a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal Dr. H.M.L., y vota de la misma manera.

Concedida la palabra al señor vocal Dr. A.A., a quien correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo:

1. al voto.

A la segunda cuestión el Dr. L. dijo:

No hubo cuestionamiento de las partes al relato de los antecedentes de la causa que registra el fallo cuestionado por lo que hago remisión del caso, como parte integrante del acuerdo.-

La Sra. Juez del Juzgado de Familia, dictó el Fallo N.. 899, de fecha 29 de agosto de 2016, obrante a fs. 214/224, mediante el cual, en lo que aquí interesa, declaró en estado de adoptabilidad a la menor que individualiza. Ordenó la la continuación de la intervención de la Dirección Provincial de la N., A. y Familia de la Provincia debiéndose encargar de efectuar los contactos necesarios con los aspirantes inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción, dependiente del Ministerio de Justicia Provincial, haciéndoles saber las particularidades de la situación, tanto personal de la niña como de sus referentes afectivos, a fin que remitan en el término de ley. Reconoció y felicitó a la Sra. M.O. por el amoroso y cuidado acogimiento que le brindara con el auxilio de su propia familia a la niña M.Q., en el marco del Programa de Familias Solidarias. Ordenó notificar a la Delegación SO de la Dirección Provincial de la N., A. y Familia de esta Provincia, al Registro Único de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción dependiente del Ministerio de Justicia Provincial (RUAGA), a los progenitores, a la familia solidaria y al Ministerio Pupilar.

Contra dicho resolutorio, interpuso recurso de apelación la Delegación Zonal de la Dirección Provincial, de Promoción de los Derechos de N., A. y Familia (fs. 239/251), expresando agravios a fs. 239/251, contestados a fs. 355/356 y vto. Lo propio hizo el Sr. Asesor de Menores (fs. 257 y vto.), expresando agravios a fs. 321/322 y vto., los que fueron contestados a fs. 355/356 y vto.

A fs. 33 y vto., M.Q., manifiesta que, en su carácter de Guardadora viene a formular, formal y expresamente su pretensión de adoptar a M..

A fs. 348/350 y vto., se expresó en sus carácter de parte esencial, la menor, a través de la Abogada del Niño sorteada (fs. 340).

A fs. 353, luce el acta de audiencia celebrada en oportunidad de escuchar a la menor junto a la Sra. M.O. como Familia Solidaria, los integrantes naturales del Tribunal.

En fecha 17 de Mayo se celebró la audiencia con la Madre de la menor, cuya acta luce a fs. 374 y vto.

A fs. 375 se ordenó realizar un Informe Ambiental en la vivienda que habita la madre de la menor, evacuado a fs. 380/381.

Que, en consecuencia, quedan los presentes en estado de ser resueltos por este Tribunal Revisor.

Bien, en su memorial recursivo, la parte co-recurrente, Delegación Zonal de la Dirección Provincial, de Promoción de los Derechos de N., A. y Familia, an adelante la Delegación, expuso sus agravios en los siguientes términos: a) Propone se otorgue la Tutela y/o Guarda y/o figura legal que se estime a favor de M.O. por cuanto durante el tiempo transcurrido con ella ha sostenido los tratamientos, consultas especialistas, atento las graves secuelas neurológicas y oftalmológicas que requieren estimulación y cuidados especiales, no obstante que mantuvo la comunicación con la madre, quien ha solicitado expresamente al Municipal que su hija continúe alojada en la casa de M. y demás consideraciones que vierte respecto de las circunstancias y constancias de la causa; b) Destaca que el tiempo transcurrido desde que la niña está con M., fines de 2014, con siete meses de edad lapso fundamental donde se desarrolló la identidad de la menor y el lazo afectivo generado hacen totalmente inconveniente cambiar su situación por los efectos perniciosos que tal hecho acarrearía en su psiquis y en la conformación de su personalidad. La casa de M.O. es su centro de vida. Cita los artículos 8.1, 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y demás. Advierte que separarla de este hogar implicaría asignar un alcance excesivo a los requisitos de la figura de familia solidaria por sobre el interés superior de la niña. El derecho a la identidad y arraigo detenta carácter constitucional, habiendo sido consagrada en la citada Convención y en la Ley 26.061 (art. 11) y Ley 12.967 (arts. 11 y 12); c) Se ha fundado debidamente el por qué de la conveniencia de la tutela en lugar de la adopción, la cual no tiene que ver con intentar evadir la prohibición de la guarda directa, sino por el contrario, atento las particularidades de nuestro caso, resguardar el interés superior de M.. Sin desconocer el carácter provisorio de la Familia Solidaria, no puede anteponerse ella al interés superior de la niña, cuando se ha consolidado entre la niña y la familia del M.O. un vínculo sólido que ha sido claramente posibilitador para la niña. El a,quo refiere a la prohibición de guarda directa. Sin embargo, el art. 611 del C.C.C.N. es claro, en cuanto a que la prohibición refiere a los progenitores, que no es este caso. Cita Jurisprudencia. Cita las personas que estuvieron a cargo de M.; d) Lo agravia que la edad de M., también haya influido. En nuestro caso la edad no impide ejercer los deberes y derechos como tutora, prueba de ello es la cantidad de tratamientos que le hizo hacer a la niña y remarca que cuenta con el acompañamiento y colaboración de sus hijos y padre a los fines de la crianza de la niña; e) La importancia de la opinión de la niña en la decisión sobre su destino corresponde obligatoriamente cualquiera sea su edad. Analiza el acta de fs. 189, el Informe de la Escuela Especial P.F.. El Informe de fs. 186 de la Terapista Ocupacional M.J.Y. y V.M., directora de la escuela antes mencionada; f) Lo agravia la aplicación exegética de la Ley del Fallo, debe ceder ante el interés superior de la niña; g) El fallo lesiona el Paradigma Vigente en Materia de N., Ley Nacional 26.061 y Provincial 12.967; h) De modo subsidiario plantea se otorgue la niña en Guarda con fines de Adopción.

A su turno, el Asesor de Menores, Dr. C.B., apuntaló sus agravios en los siguientes términos: a) Lo agravia que declare la situación de adoptabilidad de la niña, quien desde el inicio de su infancia permanece bajo el especial cuidado y contención de su guardadora M.O. y recibe todos los cuidados que requiere respecto de la marcada disminución de su visión y su retraso madurativo, situación subjetiva de vulnerabilidad que presenta la necesidad de un cuidado especial, el cual es compatible con las condiciones personales y profesionales de su actual guardadora. Las prohibiciones del C.C.C.N., pretenden evitar situaciones ilícitas o conductas espurias de manipulación, respecto de los guardadores de un niño pero no puede ser rígido a punto de atentar contra la solución deseable. En autos nos encontramos con un Estado de Familia consolidado, que la Resolución interrumpe. Entiende que la adopción por su contenido y alcance proporciona un adecuado encuadre jurídico entre la guardadora y la niña, solicitando sea resuelta por este Tribunal en la cabeza de M.O.. Las prohibiciones del Código no pueden impedir el bienestar y cuidado de la menor en los términos del art. 3 de la C.D.N.; b) En su postulación, cabe declarar, de ser menester la inconstitucionalidad de las prescripciones obstativas vigentes (arts. 600, 613 y ccts.l del C.C.C.N. Propone, en síntesis que se encamine la Resolución a la Adopción de la niña en cabeza de la Guardadora.

Por su parte, la Sra. Defensora General expuso también sus quejas de modo adhesivo a fs. 355/356 y vto., conforme seguidamente se sintetizan: a) Que la defensa de la Sra. Q. se ve gravemente afectada por no haber podido apelar la Resolución. Es voluntad de C. que le devuelvan a su hija; b) No se ha procurado por parte del organismo la reinserción de la niña en su núcleo familiar; c) Se ha violado el derecho de la madre a ser oída. No ha habido bilaterelidad y demás consideraciones que vierte.

A los fines de un enfoque lógico al tratamiento de los agravios, no los trataré en orden que fueran expuestos, sino que corresponde que me encamine primeramente a tratar los da la Sra. Defensora General, en representación de la madre biológica de la menor.

Ingresando en el tratamiento de los agravios de la Sra. Defensora, la objeción en él contenida se levanta de la vista de las actuaciones, de donde surge que, dictada la Resolución Administrativa N.. 83, de fecha 09 de Diciembre de 2014, obrante a fs. 16/17 y vto., disponiendo el alojamiento de la menor en el H.N.J. de la localidad de V.C., en fecha...