Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 12 de Noviembre de 2014, expediente P 113861

• Presidente: Negri-Kogan-Pettigiani-Hitters-Genoud-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 12 de Noviembre de 2014
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 12 de noviembre de 2014, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresde Lázzari, K., Hitters, N., P., G.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 113.861, "P., M.D.. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en causa N° 39.061 del Tribunal de Casación Penal, -Sala II-", y acum. P. 113.976, "P.C., L.A.. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad, en causa N° 669.936, Tribunal de Casación Penal -Sala II-".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de esta provincia, mediante el pronunciamiento del 13 de julio de 2010, hizo lugar al recurso interpuesto por la Defensora Oficial de M.D.P. y rechazó el deducido por los defensores particulares de L.A.P., contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 9 de Lomas de Z. que condenó al primero de los nombrados a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, como coautor de los delitos de robo agravado por el empleo de arma de fuego reiterado -dos hechos- y homicidio agravadocriminis causay mediante violencia o intimidación contra una persona mediante el empleo de un arma de fuego, todos ellos en concurso real; y a la segunda mencionada a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, como coautora de los delitos de robo agravado por el empleo de arma de fuego reiterado -dos hechos- y homicidio agravadocriminis causa, por haberse cometido contra un ascendiente y mediante violencia o intimidación contra una persona mediante el empleo de un arma de fuego, todos ellos en concurso real. En consecuencia, respecto de M.D.P., casó parcialmente el fallo impugnado por inobservancia de los arts. 210 y 373 del Código Procesal Penal y errónea aplicación de los arts. 45, 55 y 80 inc. 7° del Código Penal, recalificó los hechos como robo calificado por el empleo de arma de fuego y por el resultado homicidio -un único hecho-, en concurso real con robo calificado por el empleo de arma de fuego, y lo condenó, en definitiva, a la pena de veinticuatro años de prisión, accesorias legales y costas; y sin costas en esa instancia (fs. 114/151 vta.).

El señor Defensor Oficial ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley a favor de M.D.P. -legajo P. 113.861; fs. 197/202-, y los defensores particulares de L.A.P. dedujeron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad -legajo P. 113.976; fs. 207/222 vta.-, de los cuales fueron sólo concedidos los de inaplicabilidad de ley (fs. 248/251 vta.).

Oído el señor S. General a fs. 268/272 vta., dictada la providencia de autos a fs. 273 y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación Penal a favor de M.D.P.?

2. ¿Lo es el recurso de inaplicabilidad de ley presentado por los defensores particulares de L.A.P.?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. El recurrente denunció la afectación al principio constitucional de legalidad por parte del órgano casatorio al aplicar el art. 41 bis del Código Penal.

   Dijo que dicha norma "en tanto se trata de un texto indeterminado y general que no satisface las exigencias de precisión (lex certa) que se derivan del Estado Constitucional de derecho y del principio de culpabilidad" y agregó que "importa una delegación del legislador de sus facultades, incompatible con las obligaciones constitucionales (arts. 18, 19 y 75 inc. 12 y 22 de la C.N.; art. 9 de la CADH y art. 15.1 del PIDCyP) [... y] contempla una cláusula general que remite a la parte especial, incorporando un elemento típico (arma de fuego) y elevando los marcos de las escalas penales. Es decir, no se trata de una circunstancia que juegue en el ámbito de determinación de la pena, sino de una cláusula que crea distintos delitos agravados, según los cuales se considere aplicable la misma" (fs. 198).

   Agregó además que "una cláusula general que remite a toda la parte especial no resulta una fórmula apta que satisfaga la exigencia del principio de legalidad en su manifestación delex certa"y que la norma en cuestión "es sumamente imprecisa y deja un margen extremadamente amplio al juez para decidir en qué casos se debe aplicar la cuestionada cláusula, con las consecuentes dificultades interpretativas que ello genera" (fs. 198infine/198 vta.).

   Consideró que "lo que el legislador debió hacer es crear figuras específicas en la parte especial respecto de los delitos a los que consideraba aplicable esa decisión de política criminal, estableciendo con precisión la conducta calificada y la nueva escala penal" y que "en el caso del delito de homicidio, el legislador cuando quiso agravar el mismo, así lo hizo. Un ejemplo de ello es la incorporación del inciso 9º al artículo 80 del CP -texto ley 25.816-" (fs. 200infine/200 vta.).

   En función de lo expuesto peticionó que se declare la inconstitucionalidad de la norma en cuestión (fs. 201 vta.).

2. Coincido con lo dictaminado por el señor S. General -fs. 268/270-, pues estimo que el recurso debe ser rechazado.

3. a. El planteo relativo a que se declare la inconstitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal es inaudible por resultar extemporáneo ya que no fue llevado a conocimiento del tribunal intermedio en el recurso respectivo -v. fs. 72/82 vta.- ni en la memoria que autoriza el art. 458 del Código Procesal Penal -v. fs. 93/95-.

   Ello así, dado el valor prescriptivo que tiene la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de la Nación respecto de las vías que habilitan su jurisdicción, en virtud de que expresamente, en fallos recientes dictados por el máximo Tribunal del país, ha quedado en claro que "el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control" ("R.P.", sentencia del 27/XI/2012; a contrario mi voto en L. 72.258, sent. del 28/V/2003 y doctrina de L. 77.011, sent. del 11/IX/2002; L. 71.809, sent. del 9/X/2002, entre otros respecto de "Mill de P., R.A. c/Pcia. de Corrientes", sent. del 25/IX/2001, Fallos 324:3219; "Recurso de hecho. Banco Comercial de Finanzas", sent. del 19/VIII/2004).

   En consecuencia, la invocación de la parte no es idónea para sortear el incumplimiento de la carga de formular oportunamente sus reclamos.

   2. En lo que respecta a la indebida aplicación al caso del citado art. 41 bis del Código Penal tampoco puede progresar.

   Cabe indicar que la defensa en el recurso casatorio sólo expuso que "la agravante contenida en el art. 41 bis del C.P. [] debe ser revocada" con cita de un extracto de un voto del juez del Tribunal de Casación doctor S.L. vinculado con la aplicación de la agravante al art. 80 del Código Penal -v. fs. 81 vta.-.

   Ahora bien, por un lado, como se reseñó en los antecedentes, el tribunal intermedio, en lo que aquí interesa, mutó la calificación legal de homicidiocriminis causaea la de homicidio en ocasión de robo -art. 165 del Código Penal-.

   Y en ese sentido expresó que "la decisión del tribunal de instancia significó la correcta aplicación al caso de la correspondiente escala punitiva, en virtud de los dispuesto en los artículos 41 bis y 165 del Código Penal. Asimismo, la excepción prevista en el segundo párrafo del citado artículo 41 bis no resulta aplicable al delito en trato, que no contempla en sus modalidades típicas a la violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego como elemento constitutivo o calificante [...]. En lo demás la crítica defensista es insuficiente en tanto se limita a citar un fallo sobre el tema y pretender de esta manera se excluya la aplicación de la agravante cuestionada. Queda patentizada la insuficiencia recursiva si no se menciona y aun menos se explica cómo se estima inaplicable la agravante cuestionada en el...