El derecho penal económico como exigencia curricular

• Autor: Por Fabián I. Balcarce
• Cargo: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba

* Ponencia presentada al Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal (Santa Fe, setiembre de 2001).

I Introducción

La recepción constitucional del "Estado social" (o de bienestar), junto con sus manifestaciones ya conocidas de "democrático" y de "Derecho", ha contribuido a la introducción, a la par de la legislación penal nuclear (o liberal), de una legislación penal periférica, vinculada esencialmente a la actividad económica, la corrupción administrativa, la actividad ilícita proveniente de las empresas, bienes jurídicos supraindividuales, hechos delictuosos de prueba compleja y nuevas modalidades delictivas¹, la cual, por otra parte, ha hecho concluir sobre la imposibilidad de volver al "viejo y buen derecho penal liberal"². Asumir una posición estática ante semejante actividad represivo-penal, lejos de convertirse en una posición garantista se transforma en una actividad inocua ante un instrumento que urgentemente exige la utilización de las herramientas del derecho penal como límite a la potestad represiva del Estado.

Esta nueva expresión legislativo-penal, nacida de las entrañas de la criminología³, lejos está de ser comprendida en una designación unívoca. En este ámbito son válidas las expresiones de Tiedemann⁴: "A pesar de los numerosos y prolongados esfuerzos científicos dedicados a la Ciencia del Derecho, a la Criminología y al derecho penal, los conceptos de "derecho penal económico" y "delito económico" no son claros ni unívocos, especialmente en el ámbito de las investigaciones comparadas. Por ejemplo, cuando los españoles hablan de "delitos económicos", los ingleses de "business crimes", los franceses de "délits d'affaires", los suecos de "ökonomisk brotsliget" y los alemanes de "wirtschaftsdelikte", no se alude al mismo asunto".

Al Estado social, a través de algunas normas aisladas en nuestra Carta Magna (CN, Primera Parte, Capítulo II [Nuevos derechos y garantías], arts. 41 y 75, incs. 19 y 23, con la introducción del Pacto Internacional de Derechos Sociales, dándole jerarquía constitucional, según el art. 75, inc. 22), y de manera harto tímida, se lo ha receptado también a nivel nacional⁵.

Desde hace largo tiempo⁶ existe en Argentina una profusa actividad legislativa vinculada a los ítems aludidos, aunque diluida en su sesgo caracterológico por la hasta hoy no resuelta discusión acerca de la supuesta distinción entre derecho penal común y derecho penal contravencional, desde un punto de vista cualitativo⁷. No obstante, y aunque la materia jurídico-penal económica y las afines ya constituyen un fárrago inabarcable, todavía no existen trabajos de envergadura que sistematicen el arsenal apuntado e intenten, a la vez, brindar comparaciones sobre las características que asumen las teorías de la ley penal, del delito y la pena en estos apartados⁸. Ciertos aportes se han hecho, pero esencialmente de especialistas en materias tributarias o afines, y no de estudiosos del derecho penal.

Agrava la temática el hecho de la incipiente creación de fueros penales económicos en las diferentes provincias⁹ que constituyen nuestro país, bajo el pretexto de potestades reservadas (derecho penal procesal) y delegadas (derecho penal sustantivo), lo que ha sido rechazado de plano ante la norma del art. 75, inc. 12, CN, la cual otorga al Congreso de la Nación la atribución de dictar una ley general para la Nación sobre juicio por jurados¹⁰.

El presente ensayo no pretende brindar una solución al nuevo problema. Simplemente se intentará elaborar las cuestiones que deberá resolver la dogmática, como método de lograr cierto grado de seguridad en la aplicación de la ley¹¹, en este amplio campo inexplorado en forma global hasta la fecha. Los interrogantes estarán limitados a lo que sería la parte general de este novedoso derecho penal, y tendrán por objetivo incitar la investigación respecto a las posibles matizaciones que exigiría la transferencia del armazón teórico que se cimentó a lo largo del siglo pasado en el ámbito del derecho penal nuclear.

A tal fin, pasaremos revista a las diferentes aristas que se presentan de dudosa asimilación para este nuevo sector, teniendo como cartabones las tradicionales teorías de la ley, del delito y de la pena.

Cabe acotar, por último, que antes de ingresar a la resolución de los interrogantes infra planteada, previamente será menester que establezcan cuál es la relación entre derecho penal nuclear y derecho penal económico (autonomía o especialidad).

II Los problemas a resolver en la teoría de la ley penal

Desde la óptica de la validez de la ley penal en el espacio se observa la marcada tendencia del derecho penal económico hacia la trasnacionalización de leyes de tal carácter, como así también un mínimo de derecho de policía, que surge de la construcción de bloques estatales regionales.

El fenómeno apuntado trae serias repercusiones en lo relativo a la validez personal de la ley penal, pues la creación de bloques exige la creación de organismos legislativos, ejecutivos y judiciales internacionales, con los cuales las indemnidades e inmunidades constitucionales se proyectarían a un nivel extraestatal.

No resulta ajeno a los efectos de este nuevo sector del derecho penal el tema de la validez temporal de la ley penal. El recurso a la legislación penal "en blanco" es especialmente intenso en el ámbito del derecho penal socioeconómico, en el que la materia objeto de regulación, por su propia naturaleza, es significativamente más variable que el núcleo tradicional del derecho penal. Pero, asimismo, esa mayor variabilidad de la materia y la consiguiente necesidad de una continua modificación de las regulaciones extrapenales de complemento determina que la legislación penal en blanco de contenido socioeconómico constituya un campo especialmente abonado para el planteamiento de problemas de sucesión en el tiempo de normativas diversas, y, consiguientemente, de problemas en relación con los principios de irretroactividad y de retroactividad de las disposiciones favorables¹².

El fraude de ley¹³ y la posibilidad de una intelección propiamente económica¹⁴serán tópicos a develar en ese sector tan vinculado a la teoría general del Derecho que es la interpretación de la ley penal.

III Los problemas a resolver en la teoría del delito

A partir de los diferentes estratos que componen conceptualmente al delito (acción, tipo, antijuridicidad, responsabilidad por el hecho, responsabilidad individual)¹⁵, agregando la tentativa y la participación, se pueden advertir las siguientes circunstancias problemáticas:

A) En el campo de la acción , dos son los problemas a...