Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL, 10 de Mayo de 2022, expediente FLP 080985/2018/CA003
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2022 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA
La Plata, 10 de mayo de 2022.
AUTOS Y VISTOS: Este expediente FLP
80985/2018/CA3, Sala III, “P., G.A.c.ón de Servicios Directos Empresarios (OSDE) s/Prestaciones médicas”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3, Secretaría N° 10, de Lomas de Zamora;
Y CONSIDERANDO QUE:
El juez V. dijo:
I.A..
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La señora G. A. P., en representación de su hijo menor de edad –S. M.- promovió la presente acción de amparo contra la Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante OSDE), con el fin de que se le ordene a la demandada “garantizar en forma impostergable,
urgente, completa e inmediata la cobertura de tratamiento de rehabilitación (…) consistente en Estimulación Magnética Transcraneana (EMT) y Estimulación de Corriente Directa (ECD), por ante la institución LAFUN…”.
De acuerdo con lo que se desprende del escrito de inicio, S. M. padece de disfunción cerebral de tipo marcado, epilepsia infantil, malformación congénita de cuerpo calloso: crisis mioclónicas, retraso madurativo,
trastorno de la migración neuronal, tipo heterotopias y paquigiria; situación por la cual le fue extendido por parte del Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires el correspondiente certificado de discapacidad.
Relató que -desde su nacimiento hasta el año 2013- S. fue atendido por el doctor A.V., del Centro Pediátrico Lomas, que se jubiló lo que motivó el cambio de neurólogo, siento atendido en la actualidad por el doctor Máximo Etchepareborda, médico especialista en neurología infantil.
Refirió también todos los tratamientos realizados hasta la actualidad, que incluyeron rehabilitación intensiva en La Habana, Cuba, así como la Fecha de firma: 10/05/2022
Alta en sistema: 11/05/2022
Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.A.V., JUEZ
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contratación de una terapeuta del CIREN que lo atendió en su domicilio y que, una vez comenzado el tratamiento con el doctor Etchepareborda, se ha efectuado una continuidad en el mismo que ha sido progresiva. Agregó que, hacia fines del año 2017, el médico tratante indicó la pertinencia de la realización del tratamiento cuya cobertura se pretende en autos.
Expuso que, en el mes de marzo de 2018,
comenzaron los diálogos con OSDE a efectos de iniciar el tratamiento EMT-ECD, advirtiéndose una conducta omisiva por parte de la empresa de medicina prepaga, cuya auditoría médica se negó a recibir la nota con el presupuesto y las consideraciones médicas. Que sin perjuicio de ello S.
inició la primera etapa del tratamiento, arrojando resultados sumamente positivos de los cuales se desprende la recomendación de repetición y continuidad del protocolo seguido, habida cuenta del riesgo de retroceso y pérdida de la chance ante su interrupción.
Señaló que la conducta omisiva y dilatoria de OSDE persistió, negándose a recibir el presupuesto, motivo por el que se efectuó intimación fehaciente mediante intercambio telegráfico ante la sucursal Lomas de Z.,
lo cual tampoco resultó útil a los efectos pretendidos.
Debido a lo expuesto, dedujo la presente acción, en la que luego de repasar los derechos que se consideran vulnerados a la luz de los tratados internacionales con jerarquía constitucional y de las leyes especiales, solicitó que se dicte una medida cautelar.
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En la resolución del 29 de junio de 2018,
el juez a quo tuvo por presentada a la parte actora,
emplazó a OSDE a que presente el informe circunstanciado que prevé el art. 8 de la ley 16.986 en el plazo de cinco días e hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
Así, ordenó a OSDE que otorgue a S. M.
cobertura integral al 100 % del tratamiento de Fecha de firma: 10/05/2022
Alta en sistema: 11/05/2022
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rehabilitación consistente en Estimulación Magnética Transcraneana (EMT) y Estimulación de Corriente Directa (ECD), a realizarse en la Institución LAFUN, conforme lo prescripto por su médico tratante.
Dicha decisión fue apelada por OSDE y confirmada por este Tribunal en la sentencia del 4 de octubre de 2018.
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El apoderado de OSDE presentó el informe circunstanciado que le fuera requerido, en el que solicitó
el rechazo de la acción incoada contra su mandante con expresa imposición de costas a la accionante.
En primer lugar, negó todos los hechos alegados por la parte actora, que no fueron reconocidos expresamente en su presentación y desconoció la documental acompañada.
Reconoció que el hijo de la amparista es afiliado a OSDE, así como la discapacidad que padece por la que resulta acreedor de las prestaciones establecidas en la ley 24.901 y en el Programa Médico Obligatorio. Asimismo,
admitió haber rechazado la cobertura de los tratamientos médicos de “Estimulación Magnética Transcraneana” y “Estimulación Corriente Directa” que le fueron indicados a Santiago por el doctor Etchepareborda, por no encontrarse comprendidos en la normativa vigente.
Destacó que los mencionados tratamientos no se encuentran en el listado de prestaciones médicas detallado en la ley 24.901 ni dentro de la cobertura que OSDE se compromete contractualmente a brindar a sus beneficiarios,
por tratarse de prácticas experimentales.
Afirmó que la Auditoría Médica de OSDE
determinó que no existen evidencias científicas suficientes para asegurar su efectividad, en tanto se trata de terapias alternativas, no recomendadas por expertos para el cuadro que presenta el paciente y que son utilizadas de manera Fecha de firma: 10/05/2022
Alta en sistema: 11/05/2022
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exclusiva en el ámbito de estudios clínicos de investigación.
En función de lo expuesto, sostuvo que es el médico que indicó el tratamiento y la institución que se encuentra desarrollando la investigación quien debe soportar su costo y que OSDE no brinda cobertura a tratamientos, prácticas o cirugías que se encuentren en etapa experimental, conforme surge de la cartilla médica del plan de cobertura que posee la amparista y su hijo.
Subrayó que la escasa bibliografía que existe respecto a la EMT indica que es una terapia alternativa no recomendada por expertos para niños con trastornos del espectro autista y que, respecto a su uso terapéutico, solo existen pocos pacientes que han informado resultados positivos, siendo los hallazgos contradictorios.
Acompañó un informe del Cuerpo Médico Forense en el que se expidió respecto a la cobertura de la prestación, alegó que al ser una práctica que carece de evidencia científica debería brindarse sin costo para la persona a la cual se le aplica y puntualizó que, en todo caso, la parte actora no ofreció prueba respecto a que no podía afrontarlo.
Finalmente, fundó en derecho, ofreció prueba,
hizo reserva del caso federal y de reclamar por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar el cumplimiento de la medida cautelar.
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En oportunidad de presentar el informe circunstanciado, la representante del Estado Nacional –
Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación planteó en primer lugar la inadmisibilidad de la vía elegida, en tanto su mandante no ha emitido acto alguno que pueda causar o amenazar lesión a un derecho o garantía reconocido por la Constitución.
Luego, planteó la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Salud, toda vez que contando la parte Fecha de firma: 10/05/2022
Alta en sistema: 11/05/2022
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actora con la asistencia médica de una empresa de medicina prepaga corresponde a OSDE, en su carácter de obligada principal, brindar el tratamiento médico requerido. Añadió
que, estando el derecho a la salud protegido constitucionalmente, no puede OSDE evadir su responsabilidad en cuanto a la cobertura de las prestaciones médicas solicitadas, pretendiéndose amparar en su falta de inclusión en el PMO.
Además, señaló que se remitió M. al organismo técnico con competencia en la materia, que se expidió en el memorando n° ME-2018-57665676-APN-
DNMIA#MSYDS, el 9 de noviembre de 2018, respecto a la evidencia científica que posee el tratamiento de estimulación magnética transcraneal.
Argumentó que el Estado Nacional no puede subsidiar el comportamiento omisivo de las obras sociales y empresas de medicina prepaga, ya que de prosperar acciones como la aquí intentada, ello podría convertirse en un instrumento para que el Gobierno Nacional sea, en definitiva, el único responsable de la salud del país.
Añadió que la amparista carece de derecho contra el Ministerio de Salud de la Nación, toda vez que la salud es un tema no delegado al Gobierno Nacional, sino de competencia exclusiva de cada una de las provincias (art.
121, C.N.) y, consecuentemente, sostuvo que -tratándose de un ciudadano de la provincia de Buenos Aires- debe recibir atención en su jurisdicción, pues el obligado es, en todo caso, el gobierno provincial. Por tal motivo, solicitó su citación como tercero, en los términos del art. 94 del CPCCN.
Finalmente, ofreció prueba documental, formuló
reserva del caso federal y solicitó que se rechace la acción de amparo en lo que se refiere a su mandante.
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Ante las denuncias efectuadas por la parte actora, respecto a las demoras en las que habría incurrido Fecha de firma: 10/05/2022
Alta en sistema: 11/05/2022
Firmado por: P.M.L., Secretario...
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