Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 5 de Junio de 2018, expediente FLP 092968/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 5 de Junio de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II La Plata, cinco de junio de 2018.

AUTOS Y VISTOS: este expte. nº 92968/2017/CA1, caratulado “O.O., F. D. c/

Dirección Nacional de Migraciones s/ recurso directo a juzgado”, que proviene del

Juzgado Federal de Primera Instancia nº 3 de Lomas de Z..

Y CONSIDERANDO:

LA JUEZA CALITRI DIJO:

I La sentencia de primera instancia desestima el recurso judicial deducido por el Sr.

F.D.O.O. y, en consecuencia, confirma la Resolución 20171916 APNSECI/MI que

rechazó el recurso jerárquico interpuesto por el migrante, quedando firmes las medidas

ordenadas por la Disposición SDX Nº 1936187, a saber: a) la declaración de permanencia

irregular en el país; b) la orden de expulsión del territorio nacional en los términos del art. 61

de la Ley 25.871; c) la prohibición de su reingreso a la República Argentina por el término de

OCHO (8) años conforme el inc. b) del art. 63 de la Ley 25.871 y d) la cancelación de la

residencia precaria emitida a favor del migrante.

Asimismo, rechaza los planteos de nulidad del procedimiento administrativo al

considerar que, a partir del dictado de la Disposición SDX Nº193187 que dispuso la

expulsión del extranjero, se dio debida intervención al Ministerio Público de la Defensa en

los términos del art. 86 del Decreto 616/2010 y Ley 25.875, desestimando también el planteo

de inconstitucionalidad del art. 14 del Decreto 70/2017. En consecuencia, autoriza a la

Dirección Nacional de Migraciones –una vez firme la sentencia a proceder a la retención del

extranjero en la forma establecida en los arts. 69 octies y 70 de la Ley Migratoria.

II A fs. 208/221 la parte actora interpone recurso de apelación, con réplica de la

Dirección Nacional de Migraciones a fs. 223/243.

Los agravios de la recurrente se dirigen a cuestionar: a) la aplicación del Decreto

70/2017, en tanto vulneraría la seguridad jurídica y el principio de irretroactividad de la ley,

con la consecuente afectación de derechos adquiridos. Al respecto, remarca que la situación

de irregularidad del señor O.O. resulta anterior a la vigencia del mentado decreto; b) la falta

de consideración y análisis de la dispensa contemplada en el art. 29 de la Ley de

Fecha de firma: 05/06/2018 Alta en sistema: 08/06/2018 Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.A.C., JUEZ DE CAMARA #31018414#207548499#20180606095021455 Migraciones, por razones de reunificación familiar, incumpliéndose de ese modo los

derechos y garantías establecidos en la CN e instrumentos internacionales sobre derechos

humanos con jerarquía constitucional; c) la vulneración de los principios de igualdad y de no

discriminación; d) la falta de asistencia técnica oportuna en el procedimiento administrativo,

sosteniendo que no puede considerarse saneada por una intervención posterior. Al respecto,

menciona que la intervención del Ministerio Público de la Defensa fue posterior al acto que

ordenó su expulsión y, por lo tanto, sostiene que resulta ilógico que se estime resguardada la

garantía constitucional de defensa. Agrega que el derecho de defensa no es disponible, sino

que tiene y debe ser resguardado por el órgano jurisdiccional a toda persona sujeta a un

proceso administrativo remarcando, así, que la asistencia técnica es obligatoria y no

discrecional del PEN. En efecto, enfatiza que la DNM ha incurrido en una omisión, esto es

no haber cumplido con la obligación a su cargo de dar debida y oportuna intervención al

MPD, tornándose nula –de nulidad absoluta la Disposición atacada en forma primigenia, por

estar involucrado nada menos que el derecho constitucional de defensa en juicio y demás

derechos fundamentales y garantías mínimas; e) violación al principio procesal de non bis in

ídem al entender que la sanción administrativa dictada por la DNM implica la aplicación de

más de una sanción con respecto a un mismo hecho: f) la invalidez de la medida de retención

impuesta en la sentencia, una vez que adquiera firmeza. Ello así, ante la falta de sustento

normativo y sin que se haya acreditado un riesgo en la eventual ejecución de la medida.

III Antecedentes del caso 1 El presente recurso judicial es entablado por el señor F.D.O.O. con el

patrocinio letrado del Defensor Público Coadyuvante, Dr. A.S., en los términos del

art. 69 septies de la Ley 25.871 (modificada por el Decreto 70/2017) contra la Resolución

20171916APNSECI/MI de fecha 15/11/2017 dictada por la DNM que dispuso rechazar el

recurso jerárquico interpuesto contra la Disposición SDX Nº 201999 de fecha 14/11/2014.

Explica así que esta última disposición desestimó el recurso de reconsideración interpuesto

contra la Disposición SDX Nº 193187 que resolvía “Artículo 1º: Deniéguese el beneficio

Fecha de firma: 05/06/2018 Alta en sistema: 08/06/2018 Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.A.C., JUEZ DE CAMARA #31018414#207548499#20180606095021455 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II solicitado, cancélese la residencia precaria que se le hubiera otorgado por el presente trámite

y declárese irregular la permanencia en el país del extranjero (…); Artículo 2º: O. su

expulsión del Territorio Nacional conforme los artículos 61 y 29 inciso c) de la Ley 25.871;

Artículo 3º: Prohíbase el reingreso del extranjero a la República Argentina por el término de

ocho (8) años al país conforme el inciso b) del artículo 63 de la Ley 25.871…”.

Así, sostiene que en el desarrollo de las actuaciones administrativas previas al

dictado de la Disposición SDX Nº 193187, se omitió dar intervención al Ministerio Público

de la Defensa privándolo de ejercer su derecho a una defensa técnica eficaz, cercenando la

garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18 CN), es decir, el derecho a ser oído al

haberse sustanciado un procedimiento administrativo del que no se dio vista al MPD, ni la

oportunidad de oír sus razones ni producir la prueba de descargo que hubiera podido hacer

valer.

En efecto, solicita la declaración de nulidad de todo lo actuado en los términos del

art. 14 de la Ley 19.549 su revocación y disposición de los medios disponibles a fin de

obtener la residencia legal en el país, de conformidad con lo establecido en los artículos 3

inciso d), e), f), g), h); 4, 5, 6, 8, 10, 12, 13 y 17 de la Ley 25.871. Ello, sin perjuicio del

planteo de inconstitucionalidad del art. 14 del Decreto 70/2017.

En relación a sus circunstancias personales, indica que no tiene antecedentes penales

en su país de origen ni restricciones a nivel internacional de ninguna índole, explicando que

reside en la Argentina desde el año 2009, con domicilio fijo en la localidad de Lomas de

Z., gozando de arraigo y residiendo junto con su familia directa (hermanos y sobrinos)

quienes son su único núcleo familiar de apoyo y contención, destacando –además que tiene

una hija argentina.

En ese sentido, manifiesta que lo decidido por la DNM refuerza la arbitrariedad del

acto, por cuanto existe una familia unida y con fuertes lazos afectivos, lo cual hace que la

orden de expulsión se oponga a la “protección y reunificación familiar” consagradas en la

Constitución Nacional e instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía

constitucional. Agrega que en las actuaciones administrativas se le impidió realizar

manifestación alguna acerca de las prescripciones legales que rigen su situación personal,

Fecha de firma: 05/06/2018 Alta en sistema: 08/06/2018 Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.A.C., JUEZ DE CAMARA #31018414#207548499#20180606095021455 vulnerándose su derecho de expresar y probar respecto de su situación familiar en la

Argentina, lo que conlleva –sostiene una verdadera situación de vulnerabilidad social.

Con respecto a la nulidad de la Disposición SDX 193187 (de fecha 26/08/13) invoca

la aplicación del Decreto 616/10 –reglamentario de la Ley de Migraciones 25.871, en cuanto

dispone en su artículo 86 que la DNM, ante el planteo que efectúe el extranjero, dará

inmediata intervención al Ministerio Público de la Defensa, disponiendo la suspensión de

cualquier trámite y de los plazos en curso en las actuaciones administrativas, hasta que el

referido Ministerio tome intervención o el interesado reciba la asistencia jurídica necesaria

para la salvaguarda de sus intereses.

Específicamente, transcribe lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley 25.871 y,

posteriormente, la modificación establecida por el Decreto 70/2017. En tal contexto, concluye

que la DNM no cumplió en debida forma con lo dispuesto en la normativa vigente y que si

bien se lo notificó de la disposición N193187 dicha notificación carece de efectos jurídicos

al ser consecuencia directa de un procedimiento administrativo en el que se vulneró su

derecho de gozar de asistencia técnica.

Respecto de la orden de expulsión, la califica de arbitraria, infundada, contraria a la

ley y al principio de supremacía legal...