Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - Sala 4, 21 de Octubre de 2013, expediente 407/2013

• Fecha de Resolución: 21 de Octubre de 2013
• Emisor: Sala 4

Causa Nro. 407/2013 “OSMAN,

Penal Cámara Federal de Casación Penal Lucky s/recurso de casación e inconstitucionalidad” -Sala IV-

C.F.C.P.

REGISTRO Nro:2041.13.4

la ciudad de Buenos Aires, a los 21 (veintiún)

días del mes de octubre del año dos mil trece, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor J.C.G. como P., los doctores M.H.B. y G.M.H. como Vocales,

asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación e inconstitucionalidad de fs. 16/27 de la presente causa nro. 407/2013 del registro de esta Sala,

caratulada: “OSMAN, L. s/recurso de casación e inconstitucionalidad”; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 1

   resolvió, con fecha 13 de diciembre de 2012, NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad de la norma prevista en el artículo 872 del Código Aduanero introducido por la defensa del imputado L.O., así como NO HACER LUGAR a la solicitud de suspensión del juicio a prueba formulada por la misma parte (fs. 11/13).

2. Que, contra dicha resolución, interpuso recurso de inconstitucionalidad y de casación la defensora ad–hoc de la Defensoría General de la Nación doctora L. de Oliveira Mendes, asistiendo a L.O. (fs. 16/27), los que fueron concedidos a fs. 28/30 y mantenidos a fs. 38.

3. Que la defensa fundó su recurso de casación en el primer motivo previsto en el art. 456 del C.P.P.N.

   En primer lugar, en lo atinente a la solicitud de inconstitucionalidad del artículo 872 del Código Aduanero, la defensa de L.O. sostuvo que la equiparación de penas entre el delito tentado y el delito consumado violenta los principios de culpabilidad, lesividad y proporcionalidad en perjuicio del imputado. En esta dirección, el impugnante sostuvo que la equiparación de penas que establece la norma 1

   atacada demuestra una excesiva severidad y representa una respuesta estatal desmedida e incongruente, desde que no ha habido una seria puesta en jaque del interés jurídicamente tutelado (fs. 24vta./25).

   Alegó que en el presente caso “… la asimilación cuestionada entre el delito tentado y consumado justifica la tacha de inconstitucionalidad que esta defensa pretende, en tanto aquí la pena en expectativa excede marcadamente la escala que resultaría de aplicar la regla general prevista en el art.

   44 del CP, y que hubiera permitido a mi asistido obtener la suspensión del juicio a prueba oportunamente solicitada” (fs.

   25vta.).

   En segundo lugar, y en lo que al rechazo de la concesión de la suspensión del juicio a prueba respecta, indicó

   el recurrente que el caso de autos es susceptible de aplicación del instituto de la probation ya que al utilizarse la escala penal reducida según las reglas generales para la tentativa,

   conforme lo regula el Código Penal de la Nación en los arts. 42

   y 44, la pena aplicable sería de ejecución condicional. Ello,

   alega la defensa, en miras de que la parte recurrente solicita asimismo en esta oportunidad recursiva, la declaración de inconstitucionalidad de la norma que prevé la equiparación de penas entre el delito de contrabando en grado de tentativa y el consumado (fs. 20).

   Agregó la defensa que el rechazo de la probation a su defendido y el estado de detención que de ello deriva, así como la eventual pena de efectivo cumplimiento que pudiera ser aplicable en caso de realizarse el juicio oral, afecta tanto la calidad de última ratio del derecho penal, así como el principio pro homine (fs. 20vta.).

   Alegó que “…la medida recurrida violenta el art. 18

   de la Carta Magna, pues el a quo se ha ceñido a los montos de pena que trae el delito tentado de contrabando para, sin más,

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   denegar la suspensión del juicio a prueba, decisión ésta que lejos está de ser adecuada al nivel de culpabilidad que eventualmente correspondería atribuirle…” al imputado (fs.

   20vta.).

   Por lo demás, el recurrente reseñó las circunstancias particulares del caso, así como las condiciones personales del imputado que, a su entender, lo hacen pasible de menor reproche penal y que tornan prácticamente nula la probabilidad de una conducta futura vinculada a la comisión de nuevos delitos (fs.

   20/21).

   Estableció que al momento de solicitarse la suspensión del juicio a prueba se puso en conocimiento del Tribunal el compromiso por parte del imputado de atenerse a las reglas de conducta que se le impongan en los términos del art.

   27bis del Código Penal, en función de cuanto prevé el art. 76

   ter del mismo cuerpo legal, añadiendo que de ser puesto en libertad, la situación habitacional de O. encontraría fácil solución (fs. 21vta.).

   La defensa se agravió asimismo de que el a quo incurrió en violación de los principios de lesividad y proporcionalidad. Así, indicó el recurrente, que la consideración irreflexiva del tribunal de grado en relación al monto de la pena como elemento suficiente para rechazar la probation afectaría el principio de lesividad, el cual impone la necesidad de una mínima vulneración al bien jurídico, ya sea por lesión o peligro. En el caso en concreto, estima la defensa, una tentativa supone una afectación forzosamente menor a la producida por el delito consumado, circunstancia que determina un reproche penal disminuido que debe verse reflejado en la respuesta que dará el derecho penal al individuo. En el presente caso, aduce la parte recurrente, no se ha causado daño alguno y la puesta en peligro del bien jurídico ha sido prácticamente nula (fs. 21vta./22).

   En relación al principio de proporcionalidad,

   consideró la defensa que la decisión de llevar a juicio a su defendido, con una expectativa de pena de efectivo cumplimiento, resulta desproporcionada a tenor del injusto que supone un delito no consumado (fs. 22).

   Solicitó que se revoque la sentencia apelada y se declare la invalidez constitucional del artículo 872 del Código Aduanero. Hizo reserva del caso federal.

4. Que en la oportunidad prevista en el art. 465,

   cuarto párrafo, el Ministerio Público Fiscal realizó la presentación que obra a fs. 40/42, solicitando se rechace los recursos de inconstitucionalidad y casación impetrados por la defensa.

   En este sentido, señaló que “[l]a regulación específica de la punibilidad del delito de contrabando en grado de tentativa, desplaza las normas generales del Código Penal.

   En razón que la modalidad del delito de contrabando, en los casos más usuales, no permite la diferenciación entre el delito tentado y consumado como ocurre en los delitos comunes. De esa interpretación resulta que la equiparación de penas entre el contrabando y su tentativa que establece dicha norma no vulnera garantías que consagra nuestra Carta Magna …” (fs. 41).

   Agregó que la “… política criminal prevista por el legislador en la equiparación de penas entre el contrabando y su tentativa, establecida en el art. 872 CA, parte de un criterio objetivo de discriminación, la dificultad de establecer el iter criminis alcanzado en ese delito, lo que no se presenta arbitrario, sino fruto de la discreción legislativa, que pertenece al ámbito del debate legislativo y reservado a los otros poderes, en el que el Poder Judicial no puede irrumpir” (fs. 41vta.).

   Asimismo, en relación a la suspensión del juicio a prueba, alegó el señor F. ante esta Cámara Federal de 4

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   Casación Penal, que, no correspondiendo declarar inconstitucional el art. 872 CA, la pena establecida en las normas aplicables al caso –art. 864 inc. “d”, art. 866 segunda parte y art. 871 del Código Aduanero– hace por sí solo que resulte inaplicable al imputado el instituto de la probation (fs. 42).

   Por lo expuesto, solicitó el rechazo de los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos por la defensa de L.O. (fs. 42).

5. También la defensora pública oficial ante esta instancia se presentó en el término de oficina mediante la presentación obrante a fs. 43/45, solicitando se haga lugar a los recursos impetrados por la defensa.

6. Efectuado el sorteo de ley para que los señores...