Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Diciembre de 2009, expediente 33.136/07

• Fecha de Resolución: 30 de Diciembre de 2009

33.136/2007.-

TS07D42387

PODER JUDICIAL DE LA NACION

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 42387

CAUSA Nº:33.136/07.SALA VII – JUZGADO Nº:65

En la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de diciembre de 2009, para dictar sentencia en los autos: “CERVANTES ORIHUELA,

G.O. C/ CEDERMAS, NORBERTO ESTEBAN Y OTRO S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR N.M.R.B. DIJO:

1. La sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo indemnizatorio del inicio por el despido indirecto del caso,

   es apelada por todas las partes.

   También hay recurso de la perita contadora quien estima reducidos sus honorarios mientras que ambos codemandados cuestionan la totalidad de los emolumentos porque los aprecian elevados como así también la imposición solidaria de las costas de grado. Piden se distribuyan conforme art. 71 del Cód. Procesal.

2. RECURSO DEL CODEMANDADO SR. E.C. (v. fojas 392/394).

   Se agravia por la ponderación hecha de la injuria laboral por negativa de tareas que –entre otras- invocó el actor para darse por despedido. Dice que, al contrario de lo decidido, no es del caso que la finalización de la concesión del bufet sito en la codemandada “Asociación Civil Club Ferrocarril Mitre Deportivo, Social y Cultural” hubiera sido previsible sino que resultó intempestiva originándose en la voluntad de ésta última quien a más de dos años antes de la finalización del contrato de concesión cambió la cerradura del local provocando así una rescisión incausada y ante tempus del vínculo laboral del actor.

   Afirma que la testifical de autos como la propia declaración del actor en sede penal serían demostrativas de la tesitura que defiende; por lo cual considera un error del “a-quo” poner en su cabeza la negativa de dar ocupación al Sr. C.O. cuando fue el obrar antijurídico del club coaccionado con los caracteres de imprevisibilidad y de irresistibilidad conformándose así un neto y típico caso de fuerza mayor el que le imposibilitó en forma total y absoluta continuar con su explotación comercial y la lógica consecuencia del sostenimiento del vínculo laboral con el actor.

   A mi juicio, a pesar el esmerado esfuerzo del apelante, no veo que haya motivo para alterar lo ya decidido en grado.

   En efecto, un detenido estudio de la causa me forma convicción de que, a pesar de la situación que el recurrente califica de “imprevista” no veo configurado los requisitos de circunstancias objetivas y subjetivas necesarias para que pueda operar la validez exculpatoria de responsabilidad, habida cuenta que más allá del hecho material del cambio de cerradura que aduce habría efectuado el club codemandado lo cierto es que el empleador además debe acreditar que la situación no le sea imputable, es decir que no haya culpa ni negligencia empresaria desencadenante del conflicto suscitado con el dueño de la concesión como también que hubiera siquiera mínimamente acreditado que su conducta a pesar de la situación se perfiló a conjurar la situación de desequilibrio económico que se le presentaba ante la rescisión de su contrato de concesión (art. 386 del Cód. Procesal, “primacía de la realidad”).

   En consecuencia, a mi juicio, en el caso no hay prueba diáfana como para desligar de responsabilidad a este codemandado;

   por lo cual renace así su deber indemnizatorio habida cuenta que el trabajador es un miembro vital de la comunidad de trabajo y, como 33.136/2007.-

   tal, no puede ser privado de su salario por causas ajenas al cumplimiento de las prestaciones a su cargo.

   La postura del trabajador frente a la comunidad empresaria hace que, por naturaleza, las consecuencias directas de la política como de los resultados aleatorios del emprendimiento patronal le resulten totalmente ajenas desde que "...el trabajador enajena su trabajo por un precio y así como, en principio, no participa de los beneficios de la empresa, afirmo que tampoco debe soportar las pérdidas, sus inconvenientes o sufrir dificultades económicas..." (v. ponencia del Dr. J.C.F.M. en el VIII Congreso Ibero Americano y VII

   Congreso Nacional), argumentación de indudable validez desde que el trabajador dependiente jamás interviene activamente en la planificación empresaria y -en consecuencia- debe resultar ajeno a los riesgos que toma el empresario.

   No resulta lógico, entonces, que sea el trabajador quien cargue con las consecuencias desfavorables del giro empresario de que se trate y máxime cuando el empleador no demostra haber tratando de adoptar medidas tendientes a salvar la fuente de trabajo y, en forma indirecta, seguir así brindando al trabajador los medios de subsistencia que procurara al momento de formalizar el contrato de trabajo. Lo contrario sería hacer recaer sobre el trabajador el riesgo de la empresa.

   En consecuencia, no habiéndose diáfanamente demostrado la inimputabilidad patronal frente al acontecer que -a estar a la doctrina y jurisprudencia uniforme- también es recaudo formal para la admisibilidad de la pretensión, propicio confirmar el fallo atacado en este aspecto (en similar sentido, v. esta Sala in re:

   "Ferro, A. c/ Comercio Internacional s/ despido"; S.D. N°

   25.642 del 28.9.95 y mas recientemente, en: "C.R., E. c/ Edusoft S.A. y otro s/ Despido"; S.D. 36.672 del 12.6.03).

3. RECURSO DE LA CODEMANDADA “ASOCIACION CIVIL CLUB

   FERROCARRIL MITRE DEPORTIVO SOCIAL Y CULTURAL” (fojas 387/390).

   Discrepa porque se la condenó solidariamente en los términos del art. 30 L.C.T.

   Considera que el “a-quo” no habría ponderado la totalidad de las pruebas producidas y que sólo había acudido a las prueba de la parte reclamante y que la condena solidaria se sustenta en la sola cita de dos fallos sin que se encontrasen configurados los elementos de habitualidad, continuidad, profesionalidad y exclusividad, dependencia económica y técnica como para concluír la existencia de la solidaridad decretada y que por ende al actor le hubiera asistido razón en sus reclamos.

   A mi juicio su memorial recursivo no constituye una crítica idónea con miras al fin propuesto, tal la directiva que emana del art. 116 de la L.O.

   En efecto, si bien puedo coincidir con la apelante en que el decisorio de grado se muestra algo elíptico a la hora de disponer la condena, no resulta ser menos cierto que, de todos modos, el libelo de marras no logra desbaratar el fundamento utilizado por el “a-quo” que consiste en que la actividad gastronómica llevada a cabo por los concesionarios en un bufet-restaurant de un club resulta inescindible para los fines sociales, culturales, familiares y deportivos de una entidad como la demandada (arts. 30 L.C.T. y 386

   del Cód. Procesal).

   Considero importante recordar que tal como “…ha expresado R.G.M. en su medular obra “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” (ver la obra citada de la editorial Ad Hoc,

   33.136/2007.-

   págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:

   a)El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

   2. Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todos los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la Seguridad Social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan concertado.

   Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección.

   Considero como J.L., que no solamente comprende la actividad principal del empresario, sino también las actividades secundarias o...