La omision impropia no escrita en el Derecho Penal argentino. Problemática Inconstitucionalidad vs. Constitucionalidad
| Autor | Matías Urra |
| Páginas | 223-259 |
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LA OMISIÓN IMPROPIA NO ESCRITA
EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO.
PROBLEMÁTICA. INCONSTITUCIONALIDAD vs.
CONSTITUCIONALIDAD
Matías URRA1
1)-ACLARACIÓN PRELIMINAR
El presente trabajo implica el tratamiento de una problemática
estricta, que impone traer -en forma previa-, una serie de conceptos
que posibilitarán el mejor desarrollo de la temática seleccionada.
2)-IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA QUE GENERA EL
PLANTEO TEMÁTICO
El núcleo de este trabajo pasa por discernir entre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la llamada omisión
impropia no escrita en el Derecho Penal Argentino. Su tratamiento
involucra el de las siguientes cuestiones: *El de las respuestas
dadas a la problemática de la omisión desde la dogmática penal
(como problema liminar necesario); *Las consecuencias que
impone inclinarse por una posición respecto de la omisión; y *La
disyuntiva entre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la
omisión impropia no escrita, abordada desde una perspectiva de
sistema y derecho penal susceptibles de ser diagramado desde la
traza constitucional.
3)-LA OMISIÓN EN EL DERECHO PENAL – TEORÍAS -
OMISIÓN PRETÍPICA O TÍPICA
Este acápite pretendo dar cuenta del camino que ha recorrido
la disyuntiva de la omisión en el derecho penal, dado que entiendo
que su tratamiento es necesario a la hora de explicar las bases de los
tipos omisivos.
En tal sentido, me dedicare a la discusión que ha traído
1 Abogado, Facultad de Ciencias Económicas y Jurídica de la Universidad
Nacional de La Pampa, maestrando de la Maestría en Ciencias Penales de la Fac.
de Cs. Económicas y Jurídicas de la UNLPam, correo electrónico: maturr13@
gmail.com
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aparejada la búsqueda de un concepto de omisión y su ubicación
sistemática en la teoría del delito, así como su vinculación con la
teoría de la acción.
Aun cuando toda clasifi cación implica cierto grado de
arbitrariedad, creo que es posible resumir el estado de la cuestión
a través de los siguientes puntos: I)-Por un lado, están aquellas
posiciones que sustentan la existencia de un supraconcepto que
abarca tanto la acción como la omisión, aquel estaría ubicado
en la base de la teoría del delito, resultando el primer estamento
necesario de análisis (teorías causalistas y naturalistas); II)-Por
otro, también se ha propuesto el estudio de la omisión en la base de
la teoría del delito diferenciándola de la acción, estableciendo que
ambas no pueden analizarse bajo una misma noción debido a que se
trata de comportamientos humanos completamente diferentes y por
ello no cabe ubicarlos en un mismo concepto2; y III)-Por último, se
ha planteado que la omisión debe analizarse en la tipicidad, dado
que antes de ello no existen omisiones. Esta propuesta denominada
“normativa” admite dos posibilidades: i)-Estudiar la acción como
elemento básico de la teoría del delito y la omisión en el tipo penal,
argumentando que no existe omisión pretípica; o ii)-Diferir tanto la
acción como la omisión a la tipicidad argumentando que es el bien
jurídico penal la base de la teoría del delito.
Respecto a esta clasifi cación, he seleccionado una serie de
autores a los efectos de ilustrar algunas de las posturas referidas,
para por último, mencionar cual de ellas y porque creo a mi humilde
entender la que responde de mejor forma a la cuestión planteada.
a)-Franz von Liszt. Su postura y la evolución posterior
desde su pensamiento: Su concepto de acción se presentaba como
natural, aun cuando su propia formulación planteaba difi cultades
que ponían en duda dicho carácter: el movimiento corporal
arbitrario se realiza mediante representaciones, mediante la
contracción muscular resultante de la inervación de los nervios
motores; no era, pues, el que resultaba de cualquier inervación, sino
de la que estaba regida por representaciones o imágenes. Liszt,
separaba artifi cialmente el contenido de la imagen y se quedaba con
imágenes sin contenido; no es extraño que al pretender construir de
la misma manera la omisión, no lograse explicarla sin referencia
a la antijuridicidad: omisión es, la no realización de determinado
hacer esperado; omitir es un verbo transitivo; no signifi ca no hacer,
2 -Ej.; Gustav Radbruch, cuestionaba las teorías causalistas -naturalistas-,
dado que entendía que la acción y la omisión no podían ser agrupadas bajo un
supraconcepto debido a que se comportan como “A y no A”.
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sino no hacer algo; y por cierto lo que era esperado (debido).
El propio concepto causal y en sus orígenes positivistas, no
tenía nada de naturalismo (Raúl E. Zaffaroni – Alejandro Slokar
- Alejandro Alagia, 2001: 403 y sgte.), porque: a)-separaba las
imágenes -que siempre deben regir la voluntad humana consciente
o manifi esta- de sus contenidos; y b)-porque el concepto de omisión
no podía construirse sin referencia a la antijuridicidad3.
Con la necesidad de construir un concepto único, el
neokantismo concibió la conducta como voluntad de hacer algo,
y siguió remitiendo su contenido a la culpabilidad, admitiendo que
esa división era artifi cial, pero aceptándola, como una característica
del concepto jurídico cuya distorsión de lo real debía asumirse
como consecuencia de las premisas constructivas. El concepto
causal -neokantiano de acción-, así elaborado, tenía escasa utilidad
práctica y muchas difi cultades teóricas; no lograba transformarse
en un concepto superior capaz de brindar una base común para
la acción y la omisión, porque la omisión -considerada un no
hacer- no es causa de ningún resultado típico, y por otro, porque
la causalidad no tiene límites y son infi nitas las acciones que son
causa de resultados típicos.
El concepto fi nalista de acción, cuestionó la noción del
causalismo, por su falta de capacidad para servir de elemento
fundante común con la omisión y con la culpa, admitiendo que su
concepto sólo servía para la acción en los delitos dolosos activos,
a lo que algunos agregaban que sólo en los de esa naturaleza y
de resultado material. Tampoco esta noción resolvía los problemas
dogmáticos y, en general, las tentativas de reemplazar la no
fi nalidad por una fi nalidad potencial y la no causación por causación
potencial, no fueron más que confesiones de insufi ciencia o falta de
elaboración.
Producto de una mayor elaboración de la teoría fi nalista
surgió la noción de la omisión como un aliud agüere (otro hacer),
que llevó a algunos partidarios de la teoría a asignarle operatividad
sólo para la actividad y no para la omisión, a negar que un concepto
pretípico de acción pudiese cumplir las funciones fundantes y
vinculantes o a reformar la culpa como dolo de peligro, en función
del riesgo permitido.
Otros ensayos, pretendieron hallar, en el nivel pretípico,
un concepto de acción abarcativo de la acción y de la omisión,
apelando a su sentido social (Raúl E. Zaffaroni – Alejandro Slokar
3 -Esta última difi cultad tampoco pudo resolverse con la ulterior apelación
a la omisión como distensión muscular, ensayada por Ernst von Beling
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