Las nuevas directivas de la Unión Europea sobre contratación pública

Autor:José Antonio Moreno Molina
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad Castilla-La Mancha y Director de la Revista Contratación Administrativa Práctica
Páginas:535-669
 
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Sumario: I. Las dIrectIvas sustantIvas y proce-
saLes de La unIón europea sobre contratacIón -
bLIca. – II. Los prIncIpIos generaLes deL derecho
europeo de Los contratos púbLIcos. – III. La nueva
dIrectIva 2014/24/ue reLatIva a La contrata-
cIón púbLIca. 1) La EstratEgia Europa 2020 y EL
acuErdo sobrE contratación púbLica. infLuEncia
sobrE Las nuEvas dirEctivas. 2) intEgridad dE Los
procEdimiEntos dE contratación púbLica. 3) procE-
dimiEntos dE adjudicación dE Los contratos. 4) ma-
yor fLExibiLidad y uso dE La nEgociación. 5) La
obLigación dE utiLización dE mEdios ELEctrónicos.
6) nuEvas técnicas para La contratación agrEgada
y ELEctrónica. 7) impuLso dE La participación dE
Las pymEs. – Iv. bIbLIografía.
I
Las directivas sustantivas y procesales
de la Unión Europea sobre contratación
pública
La contratación pública constituye uno de los
sectores en que el desarrollo del derecho admi-
nistrativo de la Unión Europea ha llegado más
lejos y, consiguientemente, en el que la armo-
nización de los ordenamientos de los Estados
miembros se está produciendo con mayor in-
tensidad (G F, 2010, pág. 15 y sigs.).
En efecto, la Unión cuenta con unas muy de-
sarrolladas reglas sobre los procedimientos de
preparación, selección, adjudicación y ejecu-
ción de los contratos públicos de obras, sumi-
nistros y servicios.
El completo corpus iuris europeo sobre con-
tratación pública está integrado tanto por normas
de derecho originario y de derecho derivado, co-
mo por la decisiva jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea que las ha inter-
pretado, y cuya doctrina han ido incorporando
las sucesivas directivas europeas en la materia.
Como característica destacada y una mues-
tra evidente de la importancia concedida por la
Unión a este sector del ordenamiento jurídico,
la legislación sobre contratación pública com-
prende, en la actualidad, tanto normas sustanti-
vas como procesales y de recursos.
Entre las primeras se encuentra a la cabeza por
su generalidad la nueva Directiva 2014/24/UE
del Parlamento y del Consejo, del 26-2-14, so-
bre contratación pública, que ha derogado a la
Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo del 31-3-04, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de obras, de suministro y de
servicios; la Directiva 2014/23/UE del Parla-
mento y del Consejo, del 26 de febrero de 2014,
relativa a la adjudicación de contratos de conce-
sión, sin precedente en la normativa europea; y
también la Directiva 2014/25/UE sobre Contra-
tación por entidades que operan en los sectores
Las nuevas directivas de la Unión Europea sobre
contratación pública
por J A M M(*)
N  R: Sobre el tema ver, además, los
siguientes trabajos publicados en E D: De la pe-
ligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato
administrativo, por H A. M, ED, 179-655; Re-
gulación de las contrataciones públicas en el Mercosur, por
C F L V; M M P y
J L T, EDA, 2003-493; Apuntes sobre contratos
administrativos y sus efectos en el Estado de Derecho, por
M M I, EDA, 2011-573; La asunción por
el derecho español del sistema comunitario de recursos en
los procedimientos de adjudicación de contratos públicos: de
la negación de la especialidad a la creación de tribunales ad-
ministrativos ad hoc, por P V F,
EDA, 2011-607; El nuevo tribunal administrativo especial
en materia de contratos públicos regulado en la ley 34/10 de
5 de agosto del Reino de España, por J B y J
R-A, EDA, 2012-463. Todos los artículos ci-
tados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(*) Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad
Castilla-La Mancha y Director de la Revista Contratación
Administrativa Práctica.
536 JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA
del agua, la energía, los transportes y los ser-
vicios postales, que ha derogado a la Directiva
2014/25/UE del Parlamento y del Consejo, del
26-2-14, relativa a la contratación por entidades
que operan en los sectores del agua, la energía,
los transportes y los servicios postales y por la
que se deroga la Directiva 2004/17/CE; la Di-
rectiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, del 16-4-14, relativa a la factura-
ción electrónica en la contratación pública; y la
Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo del 13-7-09, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de determi-
nados contratos de obras, de suministro y de ser-
vicios por las entidades o poderes adjudicadores
en los ámbitos de la defensa y la seguridad.
Por lo que se reere a las directivas de recursos
en los procedimientos de contratación, en la ac-
tualidad están vigentes la Directiva 89/665/CEE,
aplicable a los contratos de obras y suministros,
y la Directiva 92/13/CEE, para los contratos en
los sectores especiales. Ambas normas fueron
modicadas por la Directiva 2007/66/CE del
Consejo y el Parlamento Europeo.
Sin embargo, pese a todas estas normas, los
mercados de contratación pública en la Unión
siguen siendo de ámbito más nacional que euro-
peo: más del 98% de los contratos adjudicados
con arreglo a las directivas europeas fueron a li-
citadores nacionales (aproximadamente el 96%
del valor total)(1).
Por ello, las nuevas directivas sobre contrata-
ción pública de 2014 pretenden simplicar, mo-
dernizar y mejorar la eciencia de las normas
y los procedimientos contractuales en la Unión
Europea.
II
Los principios generales del derecho
europeo de los contratos públicos
La acción de las instituciones de la Unión
Europea en relación con las compras públi-
(1) Documento de trabajo de los servicios de la Comi-
sión: resumen de la evaluación de impacto que acompaña al
documento Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo
y del Consejo sobre la contratación pública y Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la
contratación por entidades que operan en los sectores del
agua, la energía, los transportes y los servicios postales
(SEC 2011, 1586 nal, pág. 3).
cas, que se inició en los años setenta y ha ido
adquiriendo cada vez más y más importancia
tanto política, jurídica y social como económi-
ca(2), tiene como principal objetivo la creación
de un espacio europeo de contratación pública
en el marco del mercado interior comunitario.
Se basa en los principios fundamentales con-
sagrados en el derecho originario de la Unión
Europea de igualdad de trato, convocatoria de
licitaciones transparente y no discriminatoria,
reconocimiento mutuo y lucha contra el fraude
y la corrupción.
En nuestros días se aprecia una notable
aproximación en la regulación jurídica de los
contratos públicos en los diferentes ordena-
mientos de los países miembros de la Unión Eu-
ropea, impulsada por la aprobación de toda una
serie de directivas comunitarias que pretenden
garantizar el respeto en la contratación pública
de los principios de objetividad, transparencia,
publicidad y no discriminación, para garantizar
el establecimiento del mercado interior y evitar
que la competencia resulte falseada. Los valo-
res que deende la legislación sobre contratos
para la Unión Europea son los relacionados
con la garantía de la igualdad de oportunidades
entre las empresas nacionales y no nacionales
(R-A, J L, N-
 M y M M, JA, 2011-31
y sigs.).
Los principios de objetividad, transparencia,
publicidad y no discriminación, basados en re-
glas nacionales(3) y comunitarias(4) de naturale-
za constitucional, prevalecen hoy de forma in-
cuestionable sobre cualquier otra función de la
normativa sobre contratación (H L,
(2) Los contratos públicos suponen el 19,7% del Pro-
ducto Interior Bruto europeo, véase el documento Public
procurement indicators 2010, del 4-11-11, http://ec.europa.
eu/internal_market/publicprocurement/docs/indica-
tors2010_en.pdf (fecha de consulta: 10-2-13).
(3) El Tribunal Constitucional español ya había señalado
en su sentencia del 22-4-93 que la normativa básica en ma-
teria de contratación administrativa tiene principalmente por
objeto proporcionar las garantías de publicidad, igualdad,
libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los
ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Ad-
ministraciones Públicas.
(4) La prohibición de toda discriminación por razón de
la nacionalidad (art. 18 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea) es considerada por el Tribunal como el
fundamento de todo el sistema de con tratación pública a
nivel comunitario (sentencia del 22-6-93, asunto C-243/89).
(t. 2014) 537LAS NUEVAS DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE...
A., 2005, pág. 234). Estos principios son, en
nuestros días, el fundamento de todas las reglas
públicas sobre contratos públicos y se caracte-
rizan por su transversalidad, ya que alcanzan y
se maniestan en todas las fases contractuales,
tanto preparatorias como ejecutorias.
Como ha declarado reiteradamente el TJUE,
el principio de igualdad de trato de los licita-
dores, que constituye la base de las directivas
relativas a los procedimientos de adjudicación
de contratos públicos, implica una obligación de
transparencia que permita garantizar su cumpli-
miento(5). El principio de igualdad tiene el ob-
jetivo de favorecer el desarrollo de una com-
petencia sana y efectiva entre las empresas que
participan en una licitación pública, exige que
todos los licitadores dispongan de las mismas
oportunidades en la formulación de los términos
de sus ofertas e implica, pues, que estas se so-
metan a las mismas condiciones para todos los
competidores(6).
Por lo que respecta al principio de transpa-
rencia, que constituye el corolario del princi-
pio de igualdad, tiene esencialmente por objeto
garantizar que no exista riesgo de favoritismo
y arbitrariedad por parte de la entidad adjudi -
cadora(7). Exige que todas las condiciones y
modalidades del procedimiento de licitación
estén formuladas de forma clara, precisa e in-
equívoca en el anuncio de licitación o en el
pliego de condiciones, con el n de que, por
una parte, todos los licitadores razonablemente
informados y normalmente diligentes puedan
comprender su alcance exacto e interpretarlas
de la misma forma y, por otra parte, la entidad
adjudicadora pueda comprobar efectivamente
que las ofertas presentadas por los licitadores
responden a los criterios aplicables al contrato
de que se trate(8).
(5) Sentencias del Tribunal de Justicia del 18-11-99,
“Unitron Scandinavia y 3-S”, C-275/98, Rec. p. I-8291,
apartado 31; del 12-12-02, “Universale-Bau y otros”,
C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 91, y del 17-2-11, no
publicada en la Recopilación, apartado 38.
(6) Sentencia del TJUE de 29-4-04, “Comisión/CAS
Succhi di Frutta”, C-496/99 P, Rec. p. I-3801, apartados 109
y 110.
(7) Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea
del 31-1-13, asunto T-235/11, “España contra Comisión Eu-
ropea”, apart. 48.
(8) Sentencia “Succhi di Frutta”, citada anteriormente,
apartado 111.
III
La nueva directiva 2014/24/UE relativa
a la contratación pública
1. La Estrategia Europa 2020 y el Acuerdo
sobre Contratación Pública. Inuencia sobre
las nuevas directivas
La contratación pública desempeña un pa-
pel clave en la Estrategia Europa 2020 para un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador
(COM 2010, 2020), como uno de los instrumen-
tos basados en el mercado que deben utilizar-
se para alcanzar estos objetivos, mejorando el
entorno empresarial y las condiciones para que
las empresas innoven y fomentando un uso más
generalizado de la contratación ecológica que
favorezca una economía con pocas emisiones
de carbono y que haga un uso más ecaz de los
recursos.
Al mismo tiempo, la Estrategia Europa 2020
hace hincapié en que la política de contratacio-
nes públicas debe garantizar un uso más ecaz
de los fondos públicos y en que los mercados
públicos deben seguir teniendo una dimensión
que abarque a toda la Unión.
En su Comunicación del 13-4-11, titula-
da Acta del Mercado Único: Doce priorida-
des para estimular el crecimiento y reforzar la
conanza, la Comisión Europea incluyó entre
las doce medidas prioritarias clave que debían
adoptar las instituciones de la UE antes del nal
de 2012, la revisión y modernización del marco
normativo de la contratación pública para exi-
bilizar la adjudicación de los contratos y para
que los contratos públicos puedan servir mejor
como apoyo de otras políticas.
La Comisión publicó el 27-1-11 un Libro
Verde sobre la modernización de la política de
contratación pública de la UE(9), con el que pu-
so en marcha una amplia consulta pública sobre
los cambios legislativos que podrían introducir-
se para facilitar y exibilizar la adjudicación de
los contratos y hacer posible una mejor utiliza-
ción de los contratos públicos en apoyo de otras
políticas.
La consulta abierta al sector público y pri-
vado nalizó el 18-4-11, y la Comisión recibió
623 respuestas procedentes de autoridades cen-
(9) Hacia un mercado europeo de la contratación públi-
ca más eciente, COM (2011), 15 nal, del 27-1-11.

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