Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, 26 de Marzo de 2010, expediente 28.597

• Fecha de Resolución: 26 de Marzo de 2010

Poder Judicial de la Nación SALA II - CAUSA °

N° 28.597,

MUSUMECI, T. s/procesamiento

.

° °

J.. Fed. N° 12 - Secret. N° 23.

°

Expte. N° 19.367/2001/6.

R.. n° 31.208

Buenos Aires, 26 de marzo de 2010.

Y VISTOS

Y CONSIDERANDO:

Los doctores H.C. y M.I. dijeron:

I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos a fojas 30, por el doctor C.D.F., defensor de G.O.R.; a fojas 31/39, por los doctores C.B.A. y G.B., como asistentes técnicos de D.R.J.M.O.; a fojas 40/50 por los doctores M.L.C., J.H.D. y G.G.Z., en su condición de letrados patrocinadores de J.D.A., H.D.B., J.C.C., E.E. De Juana, L.C.G., J.A.G.V., L.E.H., P.P.L., E.H.L., R.E.M., A.O.M., T.M., M.H.N., O.L.N., René

Justo Prados, E.J.S., L.M.S., R.V.T.,

D.D.V., J.A.V., J.J.Y. y M.S.Z.; y a fojas 56/57 por la defensa oficial a cargo de la doctora P.M. de Buck, en representación de L.A.R.; todos contra la resolución glosada en fotocopias a fojas 1/26, por cuanto en ella se decidió procesarlos en orden al delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública en calidad de coautores; habilitando también esta instancia, los recurrentes, en orden al embargo dispuesto sobre sus bienes, con excepción del D.F..

II- En la oportunidad prevista en el artículo 454 del libro adjetivo,

la asistencia letrada de D.O. hizo uso del derecho de informar oralmente,

mientras que los doctores P.M. de Buck, C.D.F., y M.L.C., J.H.D. y G.G.Z. lo llevaron a cabo por escrito (ver fojas 89, 94/96, 97/102, 106/140, respectivamente).

III- Con relación a las nulidades planteadas por los doctores C.D. y Zinghini, en torno a la alegada falta de descripción del rol que le competía a cada uno de los imputados en los hechos y de fundamentación respecto de la coautoría que se les atribuye a sus asistidos, habrá de señalarse que tales extremos han sido tratados en los Considerandos “I” y “VII” de la pieza puesta en crisis, más allá del acierto de tal adecuación jurídica de las imputaciones, circunstancia ésta que será

materia de revisión por vía de apelación.

Por idéntico camino recursivo será evaluada la crítica a la subsunción legal de sus conductas en la figura de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública en miras del beneficio de un tercero –texto según Ley 25.188-.

IV- Cabe recordar que esta investigación apunta a desentrañar si funcionarios públicos actuaron movidos por un interés ajeno al de la Administración Poder Judicial de la Nación Pública (artículo 265 del Código Penal), durante sus intervenciones en diversas contrataciones directas que hizo Gendarmería Nacional.

En particular este pronunciamiento abarca las que involucran:

1) a N.M.S.A., para la adquisición de una embarcación marca Faster, modelo 1070, a través de la operación N° 38/97, por un importe de U$S

192.000;

2) a T.H.S.A., para la adquisición de tela de gabardina y de prendas de vestir, mediante las operaciones N° 5/98, 10/98 y 41/97 (en total $

1.348.000);

V- Es que en anterior intervención de esta Sala –al revocar el sobreseimiento en el caso-, se planteo la necesidad de profundizar en punto a diversos interrogantes. Como idea central, se destacó que independientemente de que se encontrare o no justificada la celebración de los contratos y de que el desenlace de las gestiones -a través de las cuales los imputados los instrumentaron-, pudiere no haber resultado económicamente perjudicial para el Estado Nacional, lo que, en principio,

cabe aquí en realidad develar es cuál fue la posición que asumieron los funcionarios intervinientes al momento de la selección de sus cocontratantes; es decir, discernir si le es atribuible un interés en la negociación que impediría catalogar sus conductas como insospechables de parcialidad, o, dicho en otros términos, si obraron teniendo en miras un beneficio -patrimonial o de otra índole- propio o de un tercero (ver E.A.D., “Derecho Penal”, Parte Especial, T° III, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pág.

317).

En este marco, la evaluación de lo actuado conlleva a que los temperamentos adoptados por el Sr. Juez a quo deben ser confirmados, casi en su totalidad.

Ello así, pues la acreditada instrumentación de un método de compra que permitió a los funcionarios actuantes en las contrataciones, beneficiar con contraprestaciones pecuniarias a quienes finalmente resultaron adjudicados -cuando debían adoptarse mecanismos que podrían haber generado un desenlace diverso al efectivamente sucedido (es decir, licitación pública en lugar de la CD N° 5/98 y licitación privada en lugar de las CD N° 38/97, 41/97 y 10/98; o aún de hacerse por contratación directa, debió hacerse bajo algún parámetro de competencia de oferentes que es, lo que no se advierte en el caso de autos)-, es una razón de peso suficiente a esta altura del proceso, para afectar a los imputados cautelarmente por la comisión del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, en los términos de los artículos 306 del libro adjetivo.

Es que, la inexistencia de las “razones de urgencia” para comprar la mencionada embarcación y la aludida indumentaria castrense, sumada a la falta de verificación, por parte de los nombrados, de la causal de “exclusividad” del proveedor (ver artículo 36, incisos “b” y “k” del Decreto Nacional 598/88, “Reglamento jurisdiccional sobre contrataciones de la Dirección Nacional de la Gendarmería”),

constituyen, de momento, circunstancias que, por sí solas, hablan de la parcialidad con la que actuaron, con miras a favorecer comercialmente a Naval Motors S.A. y a T.H.. S.A., no logrando ninguno de los descargos brindados revertir este cuadro de Poder Judicial de la Nación incriminación habido en su contra.

VI- En cuanto a la urgencia en la adquisición de una embarcación,

no debe perderse de vista que en el lago San Martín, provincia de Santa Cruz, no se contaba con una lancha para el grupo “Cocovi” desde 1995 y que desde ese entonces venían siendo abastecidos por vía aérea y también por la embarcación de bandera chilena que navegaba por la zona; por lo que la alegada inminencia cae por tierra.

En lo que hace al comunicado donde el Congreso Nacional requiriese que se arbitraren “...las medidas pertinentes a efectos de resolver los problemas en el Lago San Martín...” o que la intervención del “...Centro de Estudios Estratégicos...” o la de la “...Presidencia de la Nación...” o la eventual interacción de “...políticos...” y de “...medios periodísticos...”, mal podía suponerse que sus intervenciones pretendiesen llevar a infringir un mandato normativo del legislador.

Ciertamente que, por arbitrar “...las medidas pertinentes...” no cabe entender la adopción de aquellas que pudieren vulneran el ordenamiento jurídico estatuido por la voluntad general instrumentada a través de leyes de la Nación. Es absurdo interpretar que al instar la solución del problema que se suscitaba en el lago S.M., se estuviere buscando avalar frente a la opinión pública una actuación desprovista de legalidad.

VII- Respecto del requisito de exclusividad, en el caso de la contratación de Naval Motors S.A., es claro que lo que hicieron al aprobar la preadjudicación y luego la adjudicación, fue tan sólo cubrir las apariencias de la legitimidad de la selección que simulaban estaban llevando a cabo de la proveedora en cuestión, ya que a partir del contenido del dictamen técnico, no se advierte que previo a su toma de decisiones hayan podido adoptar el recaudo de evaluación que ameritaba este caso.

Sobre este particular, cabe traer a colación el testimonio brindado a fojas 2.104/2.105 del principal por L.R.R., quien expresó que al momento de los hechos se desempeñaba como Director de Finanzas de la Gendarmería Nacional y que en estos casos la asignación del dinero para la compra de los elementos había sido ordenada por el Director Nacional, T.M. tras haberse elegido el cocontratante y convenido con éste su compra.

A su vez, el testimonio brindado a fojas 2.414/2.415 del principal por el J. de la División Casco y Armamentos de la Dirección de Material de la Prefectura Naval Argentina, ingeniero naval J.M.Q., también corrobora tal circunstancia, desde que a partir de sus dichos puede colegirse que oportunamente la Prefectura Naval Argentina asesoró a Gendarmería Nacional con respecto a cuáles podrían ser las embarcaciones aptas para ser utilizadas en el Lago San Martín, pero que lo hizo en base a las necesidades que ésta le describió, entre las que no se encontraba la de transportar vehículos; siendo ese el motivo por el cual Prefectura incluyó entre las recomendadas distintas lanchas que carecían de esa característica.

Tal probanza es concordante con aquellas que acreditan que las embarcaciones que habrían sido ofertadas junto al vehículo naval marca Faster 1070,

son totalmente disímiles (lo que también se desprende de los testimonios prestados a fojas 887/888, 908/910, 2.419/2.420 y 2.423/2.424 del principal por G.L. PoderJ. de la Nación Berte, H.E. La Greca, J.C.C. y R.A.T.,

respectivamente).

El último testigo citado incluso agregó que el astillero West Port S.A., el cual preside, durante los años 1995 a 1997 se...