Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 12 de Febrero de 2021, expediente I 71435

• Presidente: Genoud-Soria-Pettigiani-de Lázzari-Kogan-Torres
• Fecha de Resolución: 12 de Febrero de 2021
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa I. 71.435, "M., J.P.(.M.. de Berazategui) c/ Prov. Bs As. s/ Inconstitucionalidad arts. 7 y 32, ley 13.894", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078):G., S., P., de L., K., T..

A N T E C E D E N T E S

I.J.P.M., en su condición de Intendente de la Municipalidad de Berazategui, por apoderado, promueve acción originaria en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la C.itución provincial y 683 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 7 inc. "d" y 32 de la ley 13.894, en cuanto excluyen de la prohibición de consumir tabaco contemplada en el art. 2, a las salas de entretenimiento cuya actividad fuere autorizada por el Estado provincial o explotadas directamente por él.

Sostiene que la norma cuestionada es inconstitucional por transgredir los arts. 11, 25, 28, 56, 57, 190, 192 incs. 4 y 6 de la C.itución de la Provincia de Buenos Aires, como así también los arts. 5, 14, 16, 28, 31, 41, 123 y concordantes de la C.itución nacional.

2. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos el señor A. General de Gobierno, quien contesta la demanda y solicita su rechazo con expresa imposición de costas a la parte actora.

3. Con posterioridad a la traba de lalitis, el accionante denuncia como hecho sobreviniente la publicación y entrada en vigencia de la ley nacional 26.687 de regulación de la publicidad, promoción y consumo de los productos elaborados con tabaco, que aborda similar temática a la legislada en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires por la ley 13.894 (v. fs. 57/60).

   Contestado por el señor A. General de Gobierno el traslado dispuesto a fs. 61, el Tribunal resolvió admitir como hecho nuevo la sanción de la referida ley (v. fs. 66).

4. E. vencido el plazo durante el cual los autos se pusieron para alegar (v. constancia de fs. 89), se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires de fecha 18-IX-2012 la sanción de la ley 14.381 que introduce sustanciales modificaciones al régimen impugnado.

5. Esta Corte dispuso por resolución de fs. 104, para mejor proveer la decisión que corresponde adoptar en el caso, conferir traslado a las partes para que manifiesten el interés en el dictado de una sentencia de mérito.

6. Contestado por la parte actora el traslado ordenado (v. fs. 109/115), agregada la documentación acompañada, los alegatos de ambas partes, oída la entonces señora Procuradora General y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

   C U E S T I Ó N

   ¿Es fundada la demanda?

   V O T A C I Ó N

   A la cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

1. El señor J.P.M., en su condición de Intendente de la Municipalidad de Berazategui, pretende la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 7 inc. "d" y 32 de la ley 13.894 por transgredir los arts. 11, 25, 28, 56, 57, 190, 192 incs. 4 y 6 de la C.itución de la Provincia de Buenos Aires, como así también los arts. 5, 14, 16, 28, 31, 41, 123 y concordantes de la C.itución nacional.

   Explica que el inc. "d" del art. 7 excluye de la prohibición de consumir tabaco que contempla el art. 2 de la norma, a las salas de entretenimiento cuya actividad fuere autorizada por el Estado provincial o explotadas por el mismo en las que no se permita la entrada de menores de dieciocho (18) años, cuya superficie total sea superior a los cuatrocientos (400) metros cuadrados.

   En primer término, efectúa consideraciones con relación a los problemas que acarrea a la salud el tabaquismo, como así también el daño que causa la exposición al humo de tabaco ajeno.

   Señala que el único modo eficaz de proteger la salud de todas las personas consiste en constituir ambientes totalmente libres de humo. Considera que la separación en áreas no garantiza dicha protección ni constituye una medida aceptable desde el punto de vista de la salud pública.

   Luego de trascribir los arts. 41 de la C.itución nacional y 28 de la provincial; el 4 de la Ley General del Ambiente; los arts. 1, 2, 5, 6 y 74 de la ley 11.723; 25 inc. 8 y 27 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (dec. ley 6.769/58) e instrumentos internacionales de derechos humanos relevantes en punto a los efectos causados por la exposición al humo de tabaco, señala que en nuestro país no existe una ley nacional antitabaco.

   A continuación expresa que la Municipalidad de Berazategui sancionó, con fecha 29 de mayo de 2008, la ordenanza 4.118 por medio de la cual se declaró al humo ambiental como sustancia tóxica y se dispuso implementar el programa denominado "ambientes libres de humo del tabaco" (art. 1); se estableció la prohibición de fumar en todo lugar cerrado de acceso público, tanto de la órbita pública como privada (art. 2) y prohibió la actividad de fumar en establecimientos, oficinas y en todo sitio cerrado de acceso público (art. 3).

   Relata que en ocasión de efectuarse un operativo de control en la sede del establecimiento comercial denominado "B.B., sus autoridades manifestaron encontrarse excluidos del régimen instituido por la citada ordenanza, a partir de lo normado en los arts. 7 inc. "d" y 32 de la ley 13.894, por resultar sujeto a habilitación provincial.

   Puntualiza que el poder de policía local en materia de habilitación y funcionamiento de establecimientos comerciales o fabriles, encierra la competencia municipal para establecer recaudos sustanciales en orden a cuestiones sanitarias y ambientales.

   Aduce que las normas cuestionadas desconocen abiertamente la autonomía municipal, consagrada en los arts. 5 y 123 de la C.itución nacional; los principios de razonabilidad de las leyes y de igualdad jurídica, al establecer una discriminación positiva -a favor de las salas de juego- que no encuentra sustento lógico ni jurídico atendible.

   Considera que la exclusión de las salas de juego referidas en el inc. "d" del art. 7 de la norma cuestionada, de los ámbitos donde debe regir la prohibición de fumar, resulta irrazonable pues se trata de un sitio donde las personas permanecen prolongados lapsos expuestos a la acción lesiva del humo de cigarrillo.

   Aclara que si bien resultan atendibles las restantes excepciones que establece la ley, no existe motivo alguno por el cual deba admitirse el consumo de tabaco en salas de juego.

   Agrega que, en materia sanitaria y ambiental, el poder de policía es compartido entre el gobierno nacional y los provinciales y consiste en establecer normas que operan como presupuestos mínimos de protección, dejando a los municipios las atribuciones para fijar aquellas que aseguren mayores garantías.

   E. que es facultad y deber de la comuna ejercer el poder de policía y que la ordenanza 4.118 es consecuencia de tal proceder.

   Razona que todos los establecimientos comerciales o fabriles requieren, por distintos motivos, de la autorización otorgada tanto por organismos provinciales como por autoridades locales, de manera que la exclusión que asegura la norma a favor de determinados sitios, resulta extraña al régimen constitucional vigente.

   Sostiene que la ley margina la vigencia de normas municipales para los establecimientos sujetos a autorización provincial.

   Destaca la legislación adoptada por países como España, Noruega, Escocia, Italia e Irlanda, entre otros, que regulan prohibiciones de fumar a los menores de 18 años y restricciones relativas a los espacios públicos. Asimismo, detalla municipios y provincias argentinas que han legislado al respecto.

   Alega que los preceptos cuya inconstitucionalidad postula vulneran el régimen constitucional vigente en materia de autonomía municipal y distribución de competencias en el Estado federal.

   Plantea que, a partir de la reforma de la C.itución nacional del año 1994, los municipios han adquirido autonomía en los órdenes institucional, político, administrativo y económico financiero, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 5, 75 inc. 30 y 123.

   Explica que una de las mayores fuentes de derecho en materia ambiental, tiene su origen en el poder de policía comunal, dado que está íntimamente vinculada con las potestades municipales en temas de moralidad, seguridad, higiene y salubridad.

   Finalmente ofrece prueba y peticiona.

2. Corrido el traslado de ley, el señor A. General de Gobierno solicita el rechazo de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

   Sostiene que la acción entablada no puede prosperar, en tanto no se ha constatado la violación a los preceptos constitucionales invocados por el señor Intendente municipal.

   Manifiesta que la sanción de la norma controvertida no implica un avasallamiento al régimen municipal instaurado en la C.itución provincial.

   Señala que la cuestión a dilucidar...