Sentencia de Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario, 22 de Junio de 2017

• Presidente: 267/17
• Fecha de Resolución: 22 de Junio de 2017
• Emisor: Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario

N° 462 T°XVI F° 477/482 ROSARIO, 22 de Junio de 2017.-

Y VISTOS: El Recurso de apelación oral interpuesto por la Defensa, respecto de M.F.A., argentino, soltero, nacido en fecha 29 de octubre de 1989 en Rosario, provincia de Santa Fe, DNI 34820921, hijo de A.A. y de M.C.G., con domicilio en calle Donado n° 974 Monoblock 55 Depto 1097 de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe; contra el punto 3 de la Sentencia dictada en audiencia oral de fecha 10 de marzo de 2017 que lo declara reincidente en los términos del artículo 50 del CP; según constancias relativas al Legajo Judicial CUIJ N° 21-06443843-0 del registro de la Oficina de Gestión Judicial de Rosario.

Estudiado que fue el caso, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1. ) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2. ) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: D.. L., H. y A.;

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. L. DIJO: I) Lo resuelto en audiencia oral de fecha 10 de marzo de 2017 por el cual se resuelve: 1) condenar a F.A.M. como autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse de ningún modo acreditada (art 166 inciso segundo última parte en función del 45 del CP) imponiendo la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo; 2) unificando la pena impuesta en el punto 1° de la presente con la pena de siete años de prisión impuesta por el Juzgado en lo Penal de Sentencia n° 5 de Rosario, por Fallo n° 200 T° 28 F° 345/355 de fecha 11 de junio de 2015, imponiendo como pena única y total la de diez años de prisión de cumplimiento efectivo y accesorias legales (arts. 18, 19, 28, 31 y 33 de la CN; artículos 12, 29 inciso tercero, 40, 41, 45, 166 inciso segundo, todos del Código Penal; y artículos 333, ,339, 341, 342, 343, 344, 345 y 450 del CPP); 3) y declararlo reincidente en los términos del artículo 50 del CP.

II) Contra el último punto de dicho pronunciamiento la defensa interpone recurso de apelación. Abierto el recurso, celebrada la audiencia oral respectiva y analizado el fallo, los fundamentos expuestos con la interposición del recurso y los argumentos de las partes -registrados por el sistema- (Dr. G.A. -defensor-, y Dr. C.B. -fiscal-), así como las constancias disponibles, ha quedado el caso en estado de fallar.

III) Se queja la Defensa de la declaración de reincidencia a su asistido por cuanto el mismo no llegó a cumplir en prisión efectiva dos tercios de la pena, y siguiendo la postura de D. y Z., las que hace propias, no podría ser declarado reincidente, planteando además la inconstitucionalidad del instituto mencionado.

IV) La Sra. Fiscal responde con citas de jurisprudencia y doctrina sobre la constitucionalidad de la reincidencia, para luego también con cita de doctrina y jurisprudencia nacional y local señalar que en el caso concreto el tiempo cumplido en prisión efectiva ha sido suficiente para ser considerado como cumplimiento parcial de la pena de siete años para ser considerado reincidente, solicitando se confirme la decisión del Juez de primera instancia.

En primer término debo señalar que según lo señalado por las partes, M. fue condenado el 11 de junio de 2015 y estuvo en prisión efectiva por tal pena hasta que salió por el beneficio de salidas transitorias del que no retornó el 24 de diciembre de 2015, habiendo sido recapturado el 9 de abril de 2016, dictándose sentencia por procedimiento abreviado -que es la que nos convoca en esta apelación- el 10 de marzo de 2017.

De allí que surge que desde el -según ambas partes se comienza a cumplir pena- 11 de junio de 2015 hasta el 9 de abril de 2016, que es la fecha en que comete el nuevo delito, período sobre el que debe calcularse si cumplió en forma parcial pena privativa de libertad en los términos del artículo 50 del CP., concretamente, seis meses y trece días.

Los cómputos de pena que en audiencia han hecho los representantes de la Defensa y A.ón no tienen que ver con el artículo 50 sino con el artículo 24 del Código Penal por cuanto han computado el tiempo cumplido con posterioridad a la fecha del hecho que motivara la sentencia que aquí nos convoca, que sólo tiene que ver en estos actuados con el cómputo de pena a efectos del vencimiento de la misma o los beneficios que pudiera peticionar en función de la ley 24660.

Pero en orden a la cuestión venida en recurso, que es si está correctamente declarado reincidente el Sr. M., en primer lugar debe establecerse en función de la confusión generada por las partes en la audiencia, los momentos que el Código en el artículo 50 establece como trascendentes para la declaración de reincidencia. Así, la norma señala que "Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena...La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años", derivándose de su letra que desde el cumplimiento hasta la fecha del hecho debe haber transcurrido el cumplimiento parcial o total. Si el cumplimiento fue parcial, el hecho se cometió en el marco del cumplimiento, ahora, si el cumplimiento fue total, el hecho se cometió ya finalizado el cumplimiento en el período que marca el último párrafo que se corresponde con la pena impuesta cuyo monto no puede ser inferior a cinco años ni superior a diez.

Pero de lo que no caben dudas, y citaré a continuación un fallo de la Cámara Federal de Casación Penal, es que más allá de la fecha en que se pronuncie que se cometió el hecho durante el cumplimiento (parcial) o después (total), lo que determina la reincidencia es el momento de comisión del delito (tempus regit actum) que debe haber sido en el plazo establecido por el último párrafo del artículo 50 del CP. En tal sentido es esclarecedora la resolución de la Sala 4 de la CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL - FSM 1468/2013/TO1/CFC5, Carricaburo"...vale recordar que el nombrado había sido condenado en el marco de la causa nº1824 por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de San Martín mediante sentencia firme de fecha dictada el 11/09/07 a la pena de 4 años de prisión, accesorias legales y costas; en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización; la cual...