Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 21 de Septiembre de 2016, expediente 122516

• Presidente: de Lázzari-Kogan-Soria-Pettigiani
• Fecha de Resolución: 21 de Septiembre de 2016
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de la Plata, a 21 de septiembre de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, K., S., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 122.516, "Montenegro Carrasco, J.L.. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 43.405. Tribunal de Casación Penal, Sala III".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 6 de agosto de 2013, rechazó el recurso articulado por la defensa de J.L.M.C. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 6 de Lomas de Z., que lo había condenado a la pena de 14 años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo partícipe necesario del delito de homicidio simple agravado por el empleo de arma de fuego y por la intervención de un menor de edad (fs. 12/34 vta. y 89/96 vta.).

El Defensor Oficial ante ese Tribunal de Casación Penal articuló recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 133/142 vta.), el que fue concedido por esta Corte (fs. 148/149).

Oído el señor F. del Tribunal de Casación (resol. 766/15; fs. 151/155 vta.), dictada la providencia de autos (fs. 157), y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. a. La defensa denunció la inadecuada aplicación al caso de la agravante prevista en el art. 41 bis del Código Penal por dos motivos: "[e]l primero ... en virtud del bien jurídico protegido ... y el segundo por cuanto estaría dentro de la figura de abuso de armas y por ende absorbida por el homicidio..." (fs. 135 y vta.).

   Trae a colación los fundamentos vertidos en el debate parlamentario suscitado con motivo de la sanción de la ley 25.297, en cuanto al incremento de la escala penal en los delitos cometidos por el empleo de arma de fuego, primordialmente, entre otras cuestiones, en el mayor poder vulnerante que estos objetos poseen en relación a la víctima.

   En cuanto al ámbito de aplicación de la agravante en cuestión consideró que "... en un primer análisis, deben descartarse del ámbito de injerencia de lo establecido por el art. 41 bis, aquellas figuras típicas que contengan a la utilización de armas de fuego como elementos del tipo objetivo o como calificantes del tipo base, esto con sustento en la excepción que en su segundo párrafo impone la regla estudiada. De esta manera, por ejemplo, el robo, las amenazas, las coacciones y los delitos que afecten la integridad sexual escapan al ámbito de aplicación de la agravante, porque ya cuentan con una calificante específica al respecto" (fs. 136).

   A lo que agregó que "... otras figuras delictuales como el duelo o el abuso de armas corren la misma suerte, debido a que el empleo de armas es parte de la descripción del comportamiento antijurídico [...]; mientras que en otras, es totalmente inoperante, como en las defraudaciones ..., la usurpación y el daño ..., entre muchas" (fs. cit./136 vta.).

   Con arreglo a los principios de máxima taxatividad legal, de buena fe, y pro homine, la interpretación del texto en cuestión debe concebirse de manera más restrictiva en su punibilidad (fs. 137 vta.).

   Denunció la defensa, que la aplicación de la agravante en cuestión, lesiona la garantía de ne bis in idem, que fuera planteada al momento del memorial (arts. 18 y 75 inc. 22; 8 de la C.A.D.H.; 14 del P.I.D.C.y.P. y 11 de la Constitución provincial), ello por cuanto no puede efectuarse otra interpretación de la norma que no sea a través del método sistemático, respetando los principios de máxima taxatividad interpretativa y pro homine.

   Sostuvo que "... la aplicación al caso del art. 41 bis del C.P. transgrede el principio de non bis in ídem, pues el empleo de un arma de fuego [...] ya está comprendida en el tipo básico" (fs. 138 vta.). Solicitó, se case la sentencia impugnada y reenvíe al a quo a fin de que dicte nueva decisión conforme derecho (fs. 137 vta./140).

1. b. Como segundo motivo de agravio, la defensa cuestiona la labor del tribunal a quo que estima teñida de arbitrariedad al aplicar la agravante prevista en el art. 41 quáter del Código Penal según su texto literal, utilizando criterios objetivos para la extensión de la punibilidad en contradicción con la culpabilidad por el acto (art. 19 de la C.N.), a pesar del sentido que tuvo la incorporación de la norma para el legislador (fs. 141).

   Consecuentemente, argumenta, el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa "... impone que ... la mera interpretación literal quede fuera de lado -ya que permitiría una más extensiva punibilidad- y se tome en consideración el debate parlamentario como fuente válido de precisión del ámbito de lo prohibido" (fs. 141).

   Por ello, expuso que deben apreciarse las circunstancias del caso a fin de dilucidar si el mayor "determinó" o "se valió" del menor para cometer el hecho (fs. 141 vta.).

   En consecuencia, solicita se case el pronunciamiento recurrido, se desestime la agravante en estudio y se reenvíen los autos al tribunal intermedio para que se fije nueva pena conforme lo dispuesto por los arts. 40 y 41 del Código Penal (art. 496 del C.P.P.).

2. Coincido con lo dictaminado por el señor F. ante el Tribunal de Casación Penal en que la queja no puede prosperar.

2. a. En estos autos ha quedado establecido que "... en circunstancias en que J.L.P. se disponía a ingresar a su morada luego de mantener una discusión, un sujeto de sexo masculino mayor de edad le entregó un arma de fuego al menor L .F . , ... con la intención de que le diera muerte. Así, al munirse de ésta efectuó disparos contra la integridad física de J.L.P., impactándole uno de los proyectiles en la región posterior del tórax, provocándole un shock hemorrágico agudo, a consecuencia de lo cual se produjera su óbito" (fs. 13/vta.).

2. b. En respuesta dada por el Tribunal de Casación a igual planteo llevado por la defensa en el recurso -respecto a la subsunción de la conducta en el tipo del art. 79 del Código Penal, con la agravante del art. 41 bis a los hechos del caso-, expuso sobre los aspectos de las figuras del robo calificado que, aluden al empleo de armas y señaló que los supuestos de los arts. 79 y 90 no aluden a ningún medio comisivo en particular. Desde esta óptica, considera que la norma en cuestión no violenta la prohibición constitucional de doble valoración.

   Con cita de fallos de ese Tribunal, expresa que "[l]a conducta reprimida en la figura contenida en el art. 104 del Código Penal constituye un delito de peligro real o concreto y requiere desde lo objetivo que se dispare un arma de fuego contra una persona sin que sea necesario desde lo subjetivo una intención de lesionar o matar ... lo que denota la independencia entre ambas figuras en lo que hace a la tipicidad subjetiva y la viabilidad de la subsunción en los supuestos de homicidio tentado y no de abuso de armas, cuando la muerte no se produce" (fs. 109/vta.). Por ende, no prospera la queja traída en el recurso de casación interpuesto.

2. c. Asimismo, esta Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que la denunciada errónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal en función del art. 79 del mismo no puede ser atendida, toda vez que a la luz de los antecedentes parlamentarios resulta claro que la figura del art. 79 del Código Penal, fue especialmente considerada para contenida en el último de los preceptos invocados, fue especialmente considerada para la aplicación de dicha agravante, justificada en la mayor contundencia y poder de vulnerabilidad sobre las víctimas de las armas de fuego.

   Cabe señalar asimismo que en su primer párrafo el art. 41 bis consagra una regla general, regulatoria de su aplicación del siguiente modo: "Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de una arma de fuego, la escala penal prevista para el delito del que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que esta pueda exceder el máximo legal de la especia de pena que corresponda". De seguido, establece una excepción en su segundo párrafo al señalar que "no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella...