Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 18 de Febrero de 2009, expediente P 90838

• Presidente: PETTIGIANI-GENOUD-HITTERS-KOGAN-SORIA-NEGRI
• Fecha de Resolución: 18 de Febrero de 2009
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 18 de febrero de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., G., Hitters, K., S., N.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 90.838, "M. ,M.Á. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa a favor del procesadoM.Á.M. contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial de San Isidro que lo condenara a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor responsable del delito de robo calificado por el empleo de arma de fuego. En consecuencia, casó parcialmente el fallo impugnado -modificando el monto de la pena impuesta- y condenó en definitiva al procesado a la pena de siete años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, con exclusión de ellas en esta instancia.

El señor F.A. ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que fue concedido por esta Corte (fs. 125).

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos, presentada la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. La Sala Segunda del Tribunal de Casación haciendo lugar a uno de los agravios de la defensa, eliminó la agravante contenida en el art. 41 bis del Código Penal.

   Consideró que dicha norma "establece como circunstancia general de agravación de los tipos penales su comisión con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego" y opera "como una calificante genérica que agrega a la ley de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas modalidades" (fs. 85), pero no para aquellos tipos que "como el art. 166 inc. 2º del C.P., permiten incluir en la agravante la violencia o intimidación con un arma de fuego" (fs. 86 vta.). Puesto que, "no puede abrigarse ninguna duda respecto de que la calificante del apoderamiento ilegítimo violento contenida en el art. 166 inc. 2º incluye dentro del género ‘arma’ la especie ‘arma de fuego’" (fs. cit.), y, entonces, "configura un supuesto de los que aparecen comprendidos en la excepción contenida en el segundo párrafo[del art. 41 bis]para los casos en que la agravante ya se encuentre contemplada como elemento calificante del delito" (fs. 87 vta.).

2. Contra la decisión el señor F.A. ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 109/114), en el que denunció la errónea interpretación del art. 41 bis del Código Penal, al excluir el tribunala quola agravante prevista en la citada norma.

   Sostuvo que es necesario "diferenciar claramente entre elemento ‘constituyente’ o ‘calificante’ (los propios términos textuales del 41 bis), de aquéllos que son ‘ponderables como pauta aumentativa por el mayor contenido del injusto -en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el art. 41 para la determinación de la pena’-" (fs. 111 vta./112). Agregó que "la referencia ‘constitutiva o calificante’ está puesta en la norma precisamente para diferenciar el elemento normativo de aquellos que teniendo la misma relevancia (respecto de la magnitud del injusto) no son requerimientos típicos" (fs. 112 y vta.). Por ello, continuó el recurrente, resulta erróneo interpretar que el segundo párrafo del art. 41 bis alude a "aquellos tipos penales que no contienen el elemento arma de fuego como constitutivo o calificante, pero que sí lo admiten como agravante sin ser requerimiento típico (tal el caso del 166 inc. 2º del C.P.)" (fs. 113).

3. Coincido con lo dictaminado por el señor S. General, pues el recurso es procedente.

   La tipología de fuego del arma no conforma el exclusivo elemento...