Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 29 de Agosto de 2017, expediente CAF 016096/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Agosto de 2017
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

SALA II 16096/2017 Buenos Aires, de agosto de 2017.-

VISTOS: los autos caratulados: “Mega S.R.L. c/ Enargas s/ Art. 66-43-70 – Ley 24.076 – Enargas”, y CONSIDERANDO:

1. Que por resolución del 10/3/08 (ver copia de fs. 2/4), la Distribuidora GASNOR S.A. (en adelante, G., impuso a la contratista, Mega S.R.L. (en lo sucesivo, M., sanción de suspensión en el Registro de Contratistas de Obra, por el plazo de un año, en el marco de las obras de ampliación de red de gas natural en la Localidad Aguaray, Provincia de Salta (Proyectos SAG 010, SAG 011, SAG 014 y SAG 017), por haber incurrido en la trasgresión prevista en el art. 37, punto B), I) inciso c) de la norma G.E. nº1-113.

2. Que, disconforme con lo resuelto, a fs. 11/18 la sancionada interpuso recurso ante el Ente Nacional Regulador del Gas (en adelante, ‘Enargas’). Por su parte G. lo contestó a fs. 32/39. Posteriormente, a fs. 225/238 Mega realizó una presentación en la que amplió los fundamentos de su recurso.

   Aquél remedio fue resuelto por la autoridad regulatoria mediante resolución Materialmente Jurisdiccional n°I/790, del 20/12/16 (v. fs.

   286/294), confirmando la sanción impuesta por la distribuidora a la contratista.

3. Que contra lo así decidido, M. interpuso el recurso contemplado en el art. 66, segundo párrafo, de la ley nº24.076 (v. escrito de fs. 322/327 vta.), que fue replicado por parte de G. a fs. 355/364.

   Sostuvo, en primer lugar, que debía declararse la inconstitucionalidad del artículo 37 del reglamento aplicado (NAG 113) por considerar que infringía lo establecido en los artículos 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional, ya que por vía reglamentaria se determinaba la conducta punible y la sanción aplicable, lo que resultaba inaceptable, toda vez que, no podía existir una conducta punible sin una ley anterior al hecho de la causa que describiera la conducta ilícita y estableciera la sanción que le correspondía a la infracción.

   Explicó que la tipicidad de la conducta y la sanción debían establecerse en la ley formal y no podían quedar librados a un reglamento de una empresa del Estado. Indicó que la sanción aplicada no respetaba los “derechos de tipicidad” que el Derecho Penal exigía, ya que hablaba Fecha de firma: 29/08/2017 Alta en sistema: 12/09/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #29603619#186278764#20170828150811389 de “suspensión”, pero no decía concretamente qué era lo que se suspendía, ni para qué se hacía.

   Por otro lado, consideró que, la sanción administrativa aplicada por G. se encontraba prescripta, pues había tenido efectos a partir de su notificación en marzo de 2008, sin que la Administración la hubiera ejecutado. Alegó que en virtud de lo establecido en el artículo 62, inciso 5, del Código Penal, y la opinión unánime de la doctrina, la pena de inhabilitación temporal prescribía al año de ocurrida la sanción, tal como el caso de autos.

   Subsidiariamente, sostuvo que para el caso en que se interpretara que el acto administrativo sancionatorio no hubiese quedado firme y su ejecutoriedad se hubiese suspendido a resultas de la resolución MJ nºI/790, y teniendo en cuenta la naturaleza penal de la sanción impuesta a su representada (inhabilitación temporal), la fecha de su presunta comisión (año 2007), así como la normativa penal aplicable (arts. 59, 62 -inc. 4- y 63 del Código Penal), la acción (penal o punitiva) se había extinguido por prescripción (conf. art. 59, inc. 3 del Código Penal).

   En otro orden, afirmó que el acto administrativo sancionatorio dictado por G. debía ser declarado nulo por adolecer de distintos vicios.

   En lo que respecta a la incompetencia material alegada, explicó

   que M. no estaba sometida al poder de policía establecido en la norma NAG 113, y por lo tanto ni Enargas, ni G. tenían competencia para aplicar las sanciones derivadas de dicho régimen. Indicó que la resolución dictada por G. el 10/3/08 había tomado como fundamento de sus atribuciones el ejercicio del poder de policía delegado a la distribuidora mediante el Anexo XXVII del Contrato de Transferencia, y por aplicación de la norma GE nº1-113 “Reglamento para la realización de obras a ejecutar por terceros contratados por el futuro usuario y supervisadas técnicamente por Gas del Estado”. Añadió que, si bien del citado anexo se desprendía que el origen de tales potestades era el art. 2 de la resolución nº1490/92 del entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación, dicha delegación no contemplaba, expresa o implícitamente que se otorgaran potestades sancionatorias a las prestadoras del servicio público de gas. En ese sentido, concluyó que el marco legal de referencia en que se fundaba G. no contenía Fecha de firma: 29/08/2017 Alta en sistema: 12/09/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #29603619#186278764#20170828150811389 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

   SALA II 16096/2017 ninguna atribución del poder de policía que había tenido Gas del Estado como empresa Pública.

   En lo relativo a la causa del acto administrativo impugnado precisó

   que todas las obras realizadas por su empresa habían sido recepcionadas de manera definitiva y sin reservas por G., por lo que al haber existido conformidad de parte de dicha distribuidora, el contrato entre ambas partes se había extinguido por cumplimiento del objeto. En consecuencia, no había “causa” alguna en que pudiera sustentarse la sanción aplicada, toda vez que no resultaba viable aplicar una sanción por un déficit anterior a la entrega, ya que no había habido mora, ni falta de cumplimiento de su parte. Además, en razón de lo establecido en el artículo 37 del NAG 113, la sanción aplicada solo podía imponerse una vez concluida la obra.

   Por otro lado, solicitó la declaración de nulidad de la resolución Enargas M.J. nºI/790 por entender que se había violado su derecho de defensa y de debido proceso adjetivo (art. 1, ley nº19.549). En tal sentido, se quejó de que la Administración no hubiera ponderado toda la prueba ofrecida por su parte (documental, informativa y pericial). Finalmente, objetó que en la resolución en crisis se hubiera prescindido de argumentos decisivos y oportunamente alegados, violando su derecho a obtener una decisión fundada (art. 7, ley nº19.549).

4. Que a fs. 374/375 vta. el señor F. General de Cámara se expidió en sentido favorable a la admisibilidad formal del recurso intentado. Por otro lado, dictaminó que el planteo de inconstitucionalidad del reglamento no podía prosperar, ya que la aplicación de los principios de derecho penal al derecho administrativo sancionador regían de modo atenuado para hacerlos concordantes con los valores en juego en el campo administrativo. Por ello, el argumento del accionante omitía considerar que la Administración contaba con atribuciones para dictar reglamentaciones que reprimieran conductas y fijaran las respectivas sanciones (conf. art. 52, incisos a, b, ñ y x, ley nº24.076), sin lesionar el principio de legalidad. Agregó que la actividad sancionatoria cumplida era de tipo administrativa y contaba con respaldo legal suficiente en la ley que regulaba la actividad desarrollada por la actora, y específicamente, el tipo infraccional estaba claramente definido en sus alcances.

   Fecha de firma: 29/08/2017 Alta en sistema: 12/09/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #29603619#186278764#20170828150811389 Para finalizar, destacó que los planteos relativos a la prescripción de la acción y de la sanción no habían sido invocados oportunamente ante el Enargas, por lo que dichas cuestiones, introducidas recién al interponer el recurso judicial directo, debían ser desestimadas por desconocer el principio de congruencia.

   A fs. 377 se consideró que la causa se encontraba en condiciones de ser resuelta.

5. Que, como primera medida, es menester dejar en claro que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo en aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 265:301; 272:225; 278:271; 297:140; 301:970).

6. Que, sentado ello, es menester el abordaje de las defensas de prescripción de la acción sancionatoria así como de la pena opuestas por la recurrente, pues su admisión tornaría inoficioso el tratamiento del resto de las cuestiones traídas a juzgamiento.

   V.1.- Que a tal fin, cabe comenzar por señalar que en el sub examine, la encartada no introdujo el planteo de prescripción de la acción (penal o punitiva) y de la sanción en sede administrativa. Adviértase que mediante nota ENRG/GR/DRNO nº090/07 del 16/11/07, el Enargas comunicó a G. la denuncia efectuada en contra de Mega en virtud de que en las obras por ella ejecutadas (los proyectos SAG 010, SAG 011, SAG 014 y SAG 017) las cañerías instaladas no cumplían con la tapada mínima exigida por la normativa vigente. Acto seguido, Enargas realizó

   una auditoría en la localidad de Aguaray para efectuar los controles correspondientes. Mediante notas G/S/nº2550 (del 17/12/07) y 2593 (del 27/12/07) se notificó a la contratista corriéndole traslado de la denuncia formulada en su contra así como del acta emitida por Enargas, indicándole la posibilidad de ser sancionada y brindándole la oportunidad de presentar su descargo y ofrecer pruebas y, frente a ello, la encartada guardó silencio. Más aún, omitió presentar esta defensa al interponer el recurso de reconsideración de fs. 11/18, y su ampliación de fs. 225/238 contra la resolución sancionatoria.

   Tal omisión, como principio, veda el análisis de la cuestión en sede judicial, pues en materia administrativa, el principio de congruencia o Fecha de firma...