Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 9 de Marzo de 2010, expediente 10788/06

• Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario C. 10.788/2006 -

I- “M.A.A. c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Juzgado Nº: 5 Armada s/ sumarísimo”.

Secretaría Nº: 9

Buenos Aires, 9 de marzo de 2010.-

Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 104 y fundado a fs.

112/114 —contestado a fs. 116 y a cuyos términos adhirió la Sra. Defensora Oficial a fs. 118–

contra la resolución de fs. 94/95, y CONSIDERANDO:

1. El señor juez hizo lugar a la acción de amparo promovida por el Sr. M.A.M. y la Sra. Estela R.M. en representación de su hijo menor –A.A.M.-, y condenó a la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada Argentina (DIBA) a proporcionar la cobertura del 100% de la medicación indicada –hormona de crecimiento G. 5,3 mg–, en la forma y dosis recetadas mientras dicha indicación se encuentre vigente, con costas.

   Para así decidir, el señor juez reconoció el derecho invocado en los términos de la ley 24.901 sobre la base de la interpretación que de esa norma ha efectuado tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como esta Cámara.

2. Contra esa decisión recurre la demandada. En primer término, sostiene —en USO OFICIAL

   lo sustancial— que el señor juez no ha valorado que no se encuentra alcanzada por las previsiones de las leyes 23.660 y 24.901. Destaca que es una entidad con sustento económico derivado esencialmente de los particulares afiliados y que no se encuentra adherida al sistema de la ley 24.901 en los términos del art. 8º del decreto reglamentario 1193/98 y cita una resolución de esta S. en tal sentido. Arguye que el reclamo debió dirigirse al Ministerio de Salud a quien le corresponde garantizar el derecho a la salud con acciones positivas.

   Transcribe el art. 68 del Código Procesal y menciona las distintas teorías que fundamentan la imposición de costas.

3. En primer lugar, y en los términos en que ha quedado planteada la cuestión a decidir, es conveniente destacar que no se encuentra controvertida la discapacidad mental y motora que sufre el niño A.A.M.–que padece retraso psicomotriz por inhibiente Silver Russell–, acreditada con la copia del certificado obrante a fs. 13/14, el diagnóstico de retardo de crecimiento intrauterino, síndrome de Silver Russell e hipotiroidismo, ni la pertinencia de la prestación solicitada –provisión de hormona de crecimiento– (cfr. 24/26). Tampoco está en discusión su afiliación a la demandada (cfr. copia de carnet a fs. 6).

4. Seguidamente, en relación con el precedente de esta Sala que la recurrente invoca en apoyo de su postura (causa 11.469/02 del 21-5-2002), es oportuno señalar que fue revocado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. M. 3226. XXXVIII., del 8-6-04).

   Asimismo, el criterio allí asumido fue abandonado —por mayoría de votos—

   en la causa 2228/02 del 1-4-04, posición que se repitió —por unanimidad en la causa 6511/03

   del 17-3-05 (cfr. además causas 16.233/03 del 13-12-05 y 13.613/02 del 29-8-06, entre otras).

5. Ello sentado, conviene comenzar poniendo de manifiesto que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, que asigna tal calidad a los tratados que enumera. Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,

   así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

   En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

   A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible 1

   de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

   En procura de la consecución de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, establece —en cuanto aquí resulta pertinente— entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los...