Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 28 de Junio de 2016, expediente CAF 047789/2015/CA001

• Fecha de Resolución: 28 de Junio de 2016
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 47789/2015 Buenos Aires, 28 de junio de 2016.-

VISTAS estas actuaciones caratuladas: “M.S.A. y otros c/ Banco Central de la República Argentina s/ Entidades Financieras - Ley 21.526 –

Art. 42”; y CONSIDERANDO:

1. Que en el sumario en lo financiero Nº 1.387 se llevó a cabo el procedimiento tendiente a determinar la responsabilidad de la casa de cambio M.S.A. así como de los señores S.Y. y A.A. -por sus labores como directores de la entidad-, y de A.A.W. y A.M.F. -por su desempeño como presidente y vicepresidenta, respectivamente-, en lo relativo a la obstaculización del procedimiento de inspección del B.C.R.A. y el atesoramiento de fondos de terceros, operación prohibida para el tipo de entidad.

2. Que la actuación labrada culminó con el dictado de la resolución N° 489, del 29/5/2015, por medio de la cual el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias tuvo por acreditados los siguientes cargos:

   -cargo 1: obstaculización del procedimiento de inspección del B.C.R.A., mediando falta de acatamiento a las indicaciones efectuadas, en violación a lo dispuesto en la Comunicación “A” 422, RUNOR 1-18, Anexo, Capítulo XVI, punto 1, subpuntos 1.10.1.1. y 1.12.1.2. - decreto Nº 62/1.971, artículo 8º, por parte de Maxicambio S.A. y sus directores; y -cargo 2: atesoramiento fondos de terceros, operación prohibida para una casa de cambio, en trasgresión a la Comunicación “A”

   422, RUNOR 1-18, Anexo, Capítulo XVI, punto 1, subpuntos 1.12.1.2. -

   decreto Nº 62/1.971, artículo 3º, inciso a), por parte de que los sujetos mencionados en el cargo 1, conjuntamente con el presidente y la vicepresidenta de la citada firma.

   En consecuencia, impuso en los términos del artículo 41, inciso 3º de la Ley Nº 21.526, según texto introducido por la Ley Nº 24.144 y modificatorias, multas de:

   Fecha de firma: 28/06/2016 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 1 #27396938#156080842#20160629100703746 -pesos quinientos cuarenta y ocho mil ($548.000) a M.S.A. casa de cambio (C.U.I.T. 30-65136964-5) y a cada uno de los señores Santiago Yalour (C.U.I.T. 20-12413725-0) y A.A. (C.U.I.T. 20-12413335-2); y -pesos trescientos diecisiete mil ($317.000) a cada uno de los señores A.A.W. (C.U.I.T. 20-10910968-2) y A.M.F. (C.U.I.T. 27-13474098-7).

   Para así resolver, el funcionario decisor, luego de realizar una breve descripción de los hechos acontecidos, indicó –respecto del primer cargo- que la demora en el inicio del arqueo de valores por parte de Maxicambio S.A. había implicado una obstaculización al normal desarrollo del procedimiento de inspección llevado a cabo por parte de los funcionarios del B.C.R.A. –cuya efectividad residía en que fuera realizado en forma sorpresiva e inmediata-, vulnerando lo establecido en el artículo 8º del decreto Nº

   62/1.971.

   Con respecto al cargo 2, la autoridad de control indicó

   que del recuento de valores realizado en el tesoro de M.S.A.

   resultaba de manera innegable la existencia de fondos recibidos por la entidad, pertenecientes a un tercero que, tal como estaba acreditado en estas actuaciones, había sido ingresado a la posición de caja y moneda extranjera de la casa de cambio, incluso sin contabilizarlo, extremo que constituía una operación prohibida para el tipo de entidad.

   Destacó que dada la modalidad de ingreso de los fondos a la entidad cambiaria (concretamente, que fueron recibidos del señor L. $2.014.000 y u$s 32.800 en un bolso, para su custodia) no podían tener cabida los argumentos que trataban de legitimar la operatoria prohibida sacándola del ámbito de la legislación aplicable.

   En lo que hace a la casa de cambio en sí, resaltó que los hechos que configuraban los cargos imputados tuvieron lugar en la entidad, siendo producto de la acción y/u omisión culpable de quienes tenían facultades estatutarias para actuar en su nombre.

   Recordó lo establecido por el artículo 41 de la Ley de Entidades Financieras en cuanto a que las sanciones eran aplicadas por la autoridad competente a las personas o entidades o ambas a la vez, que fueran responsables de las infracciones. Por lo que, las personas físicas y las entidades o ambas simultáneamente, podían ser pasibles de sanciones en Fecha de firma: 28/06/2016 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 2 #27396938#156080842#20160629100703746 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 47789/2015 mérito a una derivación de la personalidad que correspondiere a las entidades y que ciertamente era diferente a la de sus miembros componentes, circunstancia que la erigía en un sujeto de derecho independiente y titular exclusivo de las relaciones en que intervienen.

   Al punto, rememoró que las infracciones que cometiera un ente social no eran más que la resultante de la acción de unos y de la omisión de otros dentro de sus órganos representativos, por lo que el actuar omisivo de estos últimos permitió que aquellos ejecutaran los actos ilícitos transformándose en coautores -como integrantes del órgano societario-, aun cuando su responsabilidad pudiera ser menor que la de los autores directos.

   Por ello, razonó en este sentido, los hechos eran atribuibles a la entidad y generaban su responsabilidad en tanto contravenían la ley y las normas reglamentarias de la actividad financiera.

   Por otro lado, en lo que hace a la responsabilidad de los directivos, respecto del cargo 1 señaló que, teniendo en cuenta la índole de la irregularidad observada, que implicaba un accionar personal de parte de quienes habían obstruido las tareas de inspección, la responsabilidad alcanzaba a los señores S.Y. y A.A., quienes contaban con todas las facultades decisorias y de contralor al tiempo de sus hechos constitutivos.

   En lo que hace al cargo 2, la autoridad de control imputó

   a todos los miembros del directorio en razón de que la responsabilidad disciplinaria derivada como consecuencia del deber de asumir y aceptar funciones de dirección -de acuerdo al artículo 41 de la Ley Nº 21.526- no requería la existencia de un daño concreto derivado del comportamiento irregular, pues el interés público se veía afectado aún por el perjuicio potencial que aquél pudiere ocasionar.

   Además, hizo hincapié en que los sumariados no habían demostrado ser ajenos a los cargos imputados en autos, y teniendo en cuenta, que no podían desconocer las irregularidades derivadas de su gestión, procedía concluir que cuanto menos había existido en sus conductas una omisión complaciente y/o una conducta negligente.

   En lo concerniente a la graduación de las multas, el funcionario decisor puso de manifiesto haber tenido en cuenta los factores de ponderación previstos en el artículo 41, 3º párrafo de la Ley Nº 21.526 y lo dispuesto en el punto 2.3 de la Comunicación “A” Nº 3.579, así como las Fecha de firma: 28/06/2016 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 3 #27396938#156080842#20160629100703746 nuevas pautas vigentes en materia de sanciones de los sumarios financieros que tienen como objetivo disuadir comportamientos infractores.

3. Que disconformes con lo resuelto en sede administrativa, los sancionados solicitaron la revisión judicial del acto, conforme lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Nº 21.526.

   Por su presentación recursiva (fs. 308/326 vta.)

   M.S.A., y los señores S.Y., A.A., A.A.W., y A.M.F. señalaron que:

   i) la resolución cuestionada violaba los principios de legalidad y razonabilidad de la pena. Al punto, resaltaron que se los había sancionado por infracciones que no estaban contempladas como tales en las normas aplicables en la materia.

   En relación al cargo 1, destacaron que la espera de 15 minutos no constituía “demora”, y que la conducta desplegada no estaba tipificada en la ley, ni configuraba un incumplimiento a su letra.

   En lo que respecta al cargo 2, remarcaron que no quedaban claros los motivos por los cuales la custodia gratuita de los fondos había sido entendida como aceptación de un depósito. Al respecto, reiteraron los argumentos formulados en el descargo, en cuanto a que M.S.A.

   no había aceptado depósitos, ni otorgado préstamos, y la custodia mencionada no configuraba un acto de comercio, ya que se había llevado a cabo a título gratuito, en razón de la amistad entre el señor L. y el señor W.. En este sentido, precisaron que la prohibición contenida en la Comunicación “A” 422, RUNOR 1-18, Anexo, Capítulo XVI, punto 1, subpunto 1.12.1.2., decreto Nº 62/1.971, artículo 3º, inciso a), se refería a la aceptación de depósitos, más no a la custodia gratuita de dinero en efectivo de propiedad de un tercero.

   ii) lo manifestado en la respuesta al memorando de observaciones (conf. fs. 18), en cuanto a que “toma[ba] nota de las observaciones a fin de no cometer errores similares en el futuro…” en modo alguno importaba un reconocimiento expreso del incumplimiento imputado, toda vez que se habían refutado oportunamente todas las faltas achacadas en la oportunidad de presentar el descargo de fs. 161/177 vta.

   iii) había existido una violación al debido proceso adjetivo como consecuencia del rechazo de la prueba testimonial ofrecida con base Fecha de firma: 28/06/2016 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 4 #27396938#156080842#20160629100703746 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 47789/2015 en lo dispuesto en el punto 1.8.2 de la Comunicación “A” 3.579 que establece que: “Se tendrá por desistido al testigo sin sustanciación alguna, si los datos denunciados no posibilitaran su individualización o no se acompañara...