Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 15 de Diciembre de 2010, expediente 9.415

• Fecha de Resolución: 15 de Diciembre de 2010

REGISTRO NRO. 17.757

n la ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de diciembre del año dos mil diez, reunidos los integrantes de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W.G.M. como presidente, y los doctores G.Y. y L.G. como vocales, asistidos por la Prosecretaria Letrado, doctor G.J.A., con el objeto de resolver el recurso de casación deducido a fs. 1055 contra el veredicto de fs. 971/972, en esta causa N.. 9415 del registro de esta Sala, caratulada: “M., M.S. s/recurso de casación”, estando representado el Ministerio Público por el F. General doctor R.G.W. y la defensa de M.S.M. por el doctor A.D.P.D..

Habiéndose efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor W.G.M., en segundo lugar el doctor L.G. y, por último el doctor G.Y..

El señor juez doctor W.G.M. dijo:

I-

1. ) El Tribunal Oral en lo Criminal nº29 por veredicto glosado a fs. 971/973 y fundamentos leídos a fs.

   -1-

   996/1022, -en lo que aquí interesa-, resolvió en el dispositivo nº 7: CONDENAR a MARTÍN SEBASTIÁN

   MARIÑO, en orden a los delitos de robo simple en grado de tentativa, en calidad de autor (causa nº2580, hecho nº2), en concurso real con portación de arma de guerra sin la debida autorización legal en concurso ideal con lesiones graves, en concurso real con disparo de arma de fuego causando herida leve (causa nº2568), en calidad de autor,

   a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3º, 45, 55, 90, 104

   segundo párrafo, 189 bis inc. 2º cuarto párrafo del Código Penal); 8. UNIFICAR la pena impuesta precedentemente con la de tres años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas, dictada con fecha 5 de septiembre de 2006, en la causa nº4077 del Tribunal Oral de Menores nº2, en orden al delito de robo agravado por haber sido cometido con arma de fuego en concurso real con portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, en calidad de coautor, condenando en definitiva a M.S.M., a la pena única de ocho años de prisión, accesorias legales y costas (art. 58 del C.P.).

2. ) Contra ese pronunciamiento los doctores A.D.P.D. y V.F.F. dedujeron a fs. 1055/1075 recurso de casación, el que concedido a fs. 1076/1077, fue mantenido a fs. 1105.

3. ) En primer lugar la defensa se agravio por la falta de fundamentación de la sentencia -arts. 123 y 404

   inc. 2º del C.P.P.N.

   -2-

   En ese sentido criticó la decisión del tribunal de mérito de condenar a su asistido en base a meros indicios y por los dichos de los damnificados “de dudosa situación psíquica al momento del hecho y contradictorios y confusos” elementos de juicio insuficientes para arribar al grado de certeza suficiente para confirmar que M. tomó intervención en los hechos que se le atribuyen.

   Alegó que contrariamente a lo sostenido en el fallo, de los testimonios de J.G.C.M. e Israel Armando Cruz Valdes surgen contradicciones entre lo que declararon en la etapa de instrucción y lo dicho durante la celebración del juicio.

   Además, el primero de los testigos reconoció

   que antes de la agresión estaba tomando sidra, por lo que esta circunstancia relativiza su objetividad sobre lo que percibió.

   Y que el reconocimiento que el damnificado realizó durante la celebración del juicio es nulo por carecer de la formalidad del art. 270 del C.P.P.N., por lo que ni siquiera puede constituirse en un indicio.

   Tampoco se pudo corroborar que M. es conocido con el apodo que refirió la víctima.

   En cuanto al testigo C.V. sostuvo que al haber estado tomando vino también relativiza su declaración. Asimismo, reconoció que M. le dijo quien le había disparado, por lo que el recurrente concluyó

   que debe tenerse en cuenta que el testigo nunca vio al causante.

   -3-

   Adujo que esos testimonios “son totalmente contradictorios, ambiguos, acomodados en sede plenaria y consecuentemente falaces, lo que torna desde ya un resolutorio carente de prueba y aparte las únicas testimoniales que se pueden tener en cuenta son los de instrucción, las cuáles dicen claramente y sin lugar a dudas que martín (sic) NO ESTUVO E DIA DEL

   HECHO (sic)”.

   En segundo término se agravió de la calificación legal seleccionada por el a quo. Para la defensa el delito de portación de armas queda subsumido por la figura de abuso de armas del art. 104 2do. párrafo,

   y descarta por el principio de subsidiaridad a la figura del art. 189 bis inc. 2º párrafo 4to., ambos del código adjetivo.

   A su entender. “La función del principio de subsidiaridad que produce el descarte de un tipo por otro, se da mediante el supuesto de interferencia por progresión. El delito consumado en el curso de la tentativa de un delito más grave queda interferido por ésta y dado que el delito de portación no admite la tentativa, cae esta figura, quedando absorbida por el abuso de armas”.

   Añadió que la tenencia de arma se encuentra tipificada por su peligrosidad, y que justamente uno de esos peligros es la posibilidad de que se cometa con ella un delito, por tanto cuando este segundo delito comienza a ejecutarse queda desplazada la figura de peligro abstracto por aplicación del principio de subsidiaridad tácita,

   debiéndose castigar por el último delito, ya que en -4-

   definitiva nos encontramos frente a un concurso aparente de leyes y no ante un concurso ideal o real.

   En cuanto al concurso entre las figuras de lesiones graves y abuso de arma, a su entender se está en presencia de un concurso ideal y no real Además el a quo erróneamente concursó

   materialmente los delitos de abuso de armas y lesiones graves como hechos independientes, y aplicó las reglas del concurso real violando la garantía constitucional non bis in idem.

   En definitiva, sostuvo que la correcta calificación debería ser robo simple en grado de tentativa en calidad de autor, en concurso real con lesiones graves,

   en concurso ideal con lesiones leves.

   Hizo reserva del caso federal.

4. ) En la etapa procesal prevista por el art.

   465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art. 466 ibídem,

   las partes no realizaron ninguna presentación.

5. ) Que se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N.

   -II-

   Llegadas las actuaciones a este Tribunal,

   encuentro que el recurso de casación en los que se invocó

   concretamente los motivos prescriptos en el inciso 2º del art. 456 del C.P.P.N., es admisible toda vez que de la verificación sobre las cuestiones sometidas a inspección jurisdiccional surge que el impugnante fundó los agravios;

   -5-

   además la sentencia es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 ibídem.

   -III-

   En el recurso impetrado se advierte que la defensa de M. no realizó ninguna objeción respecto al delito de robo simple en grado de tentativa en perjuicio de A.K. relativo a la causa nº2580, hecho nº2, por lo que solamente me abocaré a dar respuesta a los agravios relativos al segundo de los hechos tenidos por acreditados.

   El tribunal de a quo tuvo por probado que “el día 23 de diciembre de 2006 aproximadamente a las 22.00

   horas, M. efectuó disparos con un arma de fuego contra las personas de J.G.C.M. e I.A.C.V., los que provocaron las lesiones descriptas en los informes médicos forenses de fs.

   600 y 601, respectivamente.

   Ello aconteció en ocasión en que los damnificados se encontraban en la intersección de las calles P.M. y V. de esta ciudad, en compañía de otras personas no individualizadas, cuando se acercó al lugar a bordo de un Renault 19 color gris o blanco, en el cual el imputado M. ocupaba el asiento del acompañante. Luego de que el rodado se detuviera frente al grupo mencionado, M. y el conductor comenzaron a efectuar disparos con armas de fuego en dirección al grupo mencionado, impactando en primer -6-

   término a C.M. y luego a C.V., para posteriormente darse a la fuga del lugar. Seguidamente,

   se hizo presente personal policial trasladando a los damnificados al Hospital Piñeiro. Finalmente, se determinó que C.M. sufrió una herida de proyectil de arma de fuego en su tórax, con una posibilidad de curación e incapacidad laboral mayor a los 30 días, en tanto C.V. sufrió una herida de igual naturaleza en su pierna derecha, con una posibilidad de curación e incapacidad laboral inferior a los 30 días,

   ambos por impacto de proyectil calibre 45, conforme lo indicara la pericia balística de fs. 525/526"

   Ahora bien, adelanto que no tendrá de mi parte favorable acogida el pedido de nulidad de la sentencia por falta de fundamentación. Ello es así, pues contrariamente a lo sostenido por los recurrentes de su lectura es dable colegir que se ha arribado a la verificación de los hechos mediante una correcta e integral valoración de todos los elementos probatorios colectado, sin incurrir en deficiencias ni omisiones.

   Y a poco que se lean los testimonios valorados, se reconoce un plexo cargoso armónico y conteste, que no deja lugar a dudas respecto a la materialidad del suceso acriminado no de la calidad de autor responsable del imputado.

   En efecto, luego de examinar las declaraciones prestadas durante la celebración del juicio por los testigos J.G.C.M. e Israel -7-

   Cruz Valdez y contrastarlas con los dichos que los nombrados expusieron en la etapa de instrucción (v. fs.

   504, 535, 505 y 517) de adverso a lo sostenido por la defensa no se advierten fisuras o contradicciones, en definitiva objeciones que permitan invalidarlos.

   Para ello tengo en cuenta que los nombrados durante las distintas etapas del proceso señalaron que el día del hecho estaban sentados en la calle bebiendo con otras personas, cuando un automóvil Renault 19 color gris se detuvo, y que desde su interior se efectuaron los disparos con arma de fuego. Indicaron el lugar donde impactaron cada uno de los proyectiles y las lesiones causadas, las que se encuentra confirmadas por los médicos que los asistieron.

   Además, también tengo en cuenta que tanto C.M. como M. admitieron que se conocían antes de producirse el acontecimiento, y que este último le tiró desde una...