Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 18 de Agosto de 2011, expediente 49.559/09

• Fecha de Resolución: 18 de Agosto de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99517 SALA II

Expediente Nro.: 49.559/09 (Juzgado Nº 20)

AUTOS: “MARTÍN, JÉSICA GRACIELA Y OTRO C/ CONSOLIDAR AFJP

S.A. S/ DESPIDO”

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 18/08/11 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior que rechazó la demanda instaurada se alza la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 241/53. Asimismo, el perito contador apela sus honorarios, por considerarlos USO OFICIAL

reducidos.

La parte actora se agravia, por cuanto la sentenciante de grado desestimó los reclamos referidos a la baja de escala de comisiones, comisiones no abonadas por afiliaciones y rotadores, comisiones abonadas en función de un tope salarial del afiliado de $4.800, descuentos,

diferencias por básico de convenio, diferencias indemnizatorias, entrega del certificado de trabajo, multa art. 80 LCTy art. 2º ley 25.323.

Por razones de orden metodológico estimo conveniente analizar, en primer término, la queja vertida en relación a la normativa colectiva aplicable pues su resultado puede influenciar la de otros agravios esgrimidos por las accionantes.

La parte actora cuestiona la conclusión de la judicante de grado, quien consideró que no resultaba aplicable a la relación laboral de las trabajadoras el CCT 264/95, sino el 431/01 E.S., en apoyo de su postura adversa al decisorio en crisis, que la categoría desempeñada por las actoras se encuentra contemplada en el convenio cuya aplicación pretende, y que el sindicato del seguro es el habilitado para representar a los trabajadores de AFJP, razón por la cual, toda vez que las actoras vendían AFJP, debe aplicarse el CCT 264/95 de la actividad de seguros y no el de empresa que establece condiciones inferiores para el trabajador. Cita jurisprudencia en abono de su pretensión.

En forma preliminar, corresponde dejar sentado que –compartiendo los argumentos del F. General en el dictamen Nº 47.506 del Expte. N.. 49.559/09

Poder Judicial de la Nación 16/12/08 emitido en autos “Pentacolo, J. c/ Estrella Satelital s/ despido” (SD

96325 del 29/12/08, del protocolo de esta Sala)- he sostenido reiteradamente que los convenios colectivos de trabajo, una vez homologados por la autoridad de aplicación tienen efectos erga omnes para todos los trabajadores y empleadores del ámbito de actividad previsto en el mismo, aún cuando no lo hayan suscripto en la medida en que se los pueda considerar representados real o fictamente mediante la convocatoria que la autoridad de aplicación efectuara al momento de la negociación, salvo obviamente el caso de los convenios de empresa.

Es decir que en el caso se trata de analizar una cuestión de encuadramiento convencional –y no sindical como confunde la recurrente- a cuyo efecto, no sólo es necesario saber si la entidad sindical signataria ejercía la representación de los trabajadores del sector sino, además, si la demandada suscribió el convenio en forma directa o estuvo representada por otra empresa que asumía ese rol (el de representante) en la actividad. Como lo han sostenido reiteradamente diversas S. de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, no puede resultar aplicable a las relaciones de la demandada con su personal USO OFICIAL

un convenio colectivo que no suscribió y en cuya celebración no estuvo representada (conf. CNAT, S.I., 31-10-86, sent. 53359, “Busso C/ Vialco SA”; S.V., 27-10-

80 “Odear c/ Constructora Salto Grande SA” en T. y S.S. 1981, pág. 24; S.V., 30-

12-87 sent. 40516 “Landaburo, W. c/ Amadeo Quiroga Transportes SA”, esta S. in re “M.C.F. c/Galeno Argentina S.A. s/ diferencias de salarios”, sent. 95.109, del 10/7/07). Como también se ha señalado, la circunstancia de que una entidad gremial ejerza la representatividad de cierto grupo de trabajadores no implica que los convenios colectivos que celebra con alguna o algunas entidades patronales o empresariales, hayan de valer para cualquier empleador, de cualquier actividad que fuere, porque la representación válida de éste es requisito básico para ello, en los términos del art. 9 de la ley 14250 (t.o. 1988) (conf. CNAT, S.V., 29-

10-93, “Federación Unica de Viajantes de la R.A. c/ E.A.S.”, comentado por R.M. en D.T. 1994-A, pág. 212).

Ello así, aún cuando el sindicato que intervino en la concertación del CCT 264/95 asumiera la representación de los empleados de AFJP,

lo cierto es que en la suscripción del mismo no se encontró representada, ni real ni fictamente la demandada, por lo que no se cumple uno de los requisitos mencionados anteriormente, resultando en tal contexto irrelevante que dicha norma colectiva contenga una categoría con la denominación de la que detentaba la actora, la que, a su vez, se encuentra en el convenio de empresa suscripto por la accionada cuya actividad corresponde al ámbito de aplicación de dicho convenio, y no del CCT 264/95 cuya aplicación se pretende.

E.. N.. 49.559/09

Poder Judicial de la Nación Por lo demás, cabe señalar que una entidad sindical puede suscribir distintos convenios sin que los trabajadores que ella representa –globalmente considerados- se encuentren regidos por todos ellos, sino que lo estarán por aquéllos cuya actividad se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación de la norma colectiva, y en virtud de la representación real o ficta que el empleador tenga en su suscripción.

Por todo ello, propongo confirmar lo decidido en grado en cuanto concluye que no resulta de aplicación la normativa colectiva de la actividad del seguro.

Se agravia la parte actora por cuanto el rechazo de las diferencias solicitadas en concepto de comisiones no abonadas.

La Dra. B. expuso que, de conformidad con la doctrina sentada en el plenario Nº 317, era necesario contar con la información de la SAFJP sobre las solicitudes de afiliación y traspaso efectuadas por las actoras.

Ante la ausencia de dicho elemento de prueba concluyó que no se encontraba probado USO OFICIAL

–en el caso- que las accionantes tuvieran derecho a percibir dichas comisiones y, por tanto, rechazó el reclamo efectuado por comisiones impagas, fichas y rotadores.

Dicha decisión es cuestionada por las actoras,

quienes sostienen que la demandada es quien debía acreditar que las solicitudes de afiliaciones por las que no se abonó la comisión habían sido rechazadas por la SAFJP.

Asimismo, pretenden la aplicación de la presunción que emana del art. 55 de la LCT

por la no exhibición de las constancias requeridas a la demandada, por el perito contador.

Al respecto, cabe poner de manifiesto que las demandantes basaron el reclamo de la falta de pago de las comisiones sobre las “operaciones concertadas”, como –entiende- debió hacerlo de conformidad con lo dispuesto en el art. 108 de la L.C.T. Sostuvieron que la empleadora supeditaba el pago de las comisiones a la efectiva integración de los depósitos de aportes por parte de la empresa empleadora del cliente afiliado o traspasado, a la edad del afiliado, a un determinado sueldo mínimo, a un mínimo de fichas por mes, a que no se tratara de rotadores, y que se abonaba únicamente hasta un tope salarial del afiliado de $4.800.

En cuanto al rubro comisiones impagas,

corresponde recordar que esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,

mediante el fallo plenario N.. 317, dictado in re: “A., O.M. c/

Consolidar AFJP S.A. s/ diferencias de salarios" ha fijado la siguiente doctrina: "En el marco del artículo 108 de la LCT, el derecho del promotor de una AFJP a la comisión por afiliación: 1) Requiere aprobación de la autoridad de superintendencia Expte. N.. 49.559/09

Poder Judicial de la Nación (SAFJP) y 2) No requiere además el ingreso del aporte…”, cuya aplicación resulta obligatoria en virtud de lo normado por el art. 303 CPCCN.

Ahora bien, no obstante que en el listado de producción acompañado por la demandada a fs. 103/115 figuran operaciones “rechazadas S.A.F.”, lo cierto es que no se acreditó que dichas operaciones hubiesen sido efectivamente rechazadas por la SAFJP ni que las comisiones correspondientes a las mismas hubiesen sido abonadas.

Al respecto, cabe referir en la especie la asunción de la directiva sobre las cargas probatorias dinámicas, donde sin desmedro de la ortodoxia que dimana del ...