Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V, 3 de Diciembre de 2018, expediente CNT 043917/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2018
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Expte. Nº CNT 43917/2013/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.82259 AUTOS: “MADERA, PAULA ANDREA C/ CITY HOTEL S.A. S/ DESPIDO” (JUZG.

Nº 13).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 3 días del mes de DICIEMBRE de 2018 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia agregada a fs. 331/334 vta. se alzan ambas partes conforme los agravios expuestos en sus memoriales recursivos de fs.

337/vta. –parte actora- y fs. 239I/244I vta. –parte demandada- . Esta última contestó

agravios a fs. 246I/247I vta. Asimismo a fs. 335, la perita calígrafa B.E.N. apeló sus honorarios.

II) Por estrictas cuestiones de método analizaré en primer lugar el planteo revisor de la parte demandada.

El primer agravio cuestiona la decisión del a quo de encuadrar el marco fáctico de autos en la situación prescripta por el art. 212, LCT, y por tal razón considerar justificada la decisión de la actora de considerarse despedida, pero a mi juicio el agravio es inaceptable.

En primer lugar cabe señalar que se encuentra fuera de discusión en esta instancia que luego de haber agotado el plazo de licencia paga en los términos del art.

208, LCT, la actora cuando se encontraba en el período de reserva del puesto (art. 211, LCT) presentó un certificado de alta médica que la habilitaba a retomar servicios, pero no en la extensión horaria habitual, sino que con una jornada reducida y, ello obedecía a que su situación de salud no le permitía retomar su actividad en las mismas condiciones en las cuales lo venía haciendo antes de comenzar con la licencia por enfermedad inculpable.

Sentado lo anterior estamos frente a una situación que justifica la aplicación analógica de lo prescripto por el art. 212, LCT, en tanto las leyes se aplican analógicamente y porque nos encontramos frente a una trabajadora con su capacidad laboral disminuida y que no se encuentra en condiciones de prestar sus tareas habituales en la forma que lo venía haciendo, en lo que a su extensión horarias se refiere.

La regla de la analogía requiere la existencia de dos situaciones y la diferencia entre la situación contemplada por el art. 212, LCT y la que se pretende Fecha de firma: 03/12/2018 Alta en sistema: 06/12/2018 1 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA #20043364#222985291#20181203100737123 aplicar en el presente caso está dada por el carácter transitorio o permanente de la incapacidad, esto es por la temporalidad de esa incapacidad.

En el momento en que a la actora le fue otorgada el alta médica –que no cuestionó la empleadora-, se configuró la posibilidad de prestación de servicios pero adecuada a la incapacidad que en ese momento aparecía como definitiva, tanto es así que no le permitía su reinserción en las mismas condiciones en las que las venía desarrollando- y por lo tanto corresponde considerarla como una incapacidad parcial definitiva, situación que la demandada podrá revisar cuando lo estime conveniente. Lo que no puede entenderse es que la temporalidad de la incapacidad afecte la protección que otorga la ley.

Sentado lo anterior, correspondía que la demandada le asignara a la trabajadora las tareas acordes a su capacidad sin disminución de la remuneración, por lo cual la insistencia de aquella en la reducción salarial pese a la intimación efectuada por la actora para que cese esa conducta, configuró injuria grave en los términos del art. 242 LCT, justificando así la actitud extintiva adoptada.

El segundo agravio cuestiona el salario tomado como base de cálculo aceptada en la instancia anterior y, a mi juicio este planteo es correcto.

Discrepan las partes en torno al convenio colectivo de trabajo que resulta de aplicación, invocando la actora el 389/2004 y la demandada el 362/2003.

La lectura de ambos cuerpos convencionales permite afirmar que el pretendido por la accionada es el aplicable en tanto es lo que surge de su propio texto.

El mencionado convenio fue suscripto entre la UNION DE TRABAJADORES HOTELEROS Y GASTRONOMICOS DE LA REPUBLICA ARGENTINA y la ASOCIACION DE HOTELES DE TURISMO DE LA REPUBLICA ARGENTINA estableciéndose allí la normativa...