Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 7 de Marzo de 2007, expediente P 86070

• Presidente: Pettigiani-de Lázzari-Genoud-Hitters-Roncoroni
• Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2007
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires recalificó uno de los ilícitos del concurso real por los que venía condenado R.D.L. -ahora lo tipificó como homicidio en ocasión de robo en grado de tentativa- y lo condenó -en definitiva- a la pena de ocho años y seis mese de prisión, accesorias legales y costas, sin costas en esa instancia. A.. 42, 165 y 189 tercer párrafo del Código Penal (v. fs. 49/57).

Contra dicha sentencia interpuso recurso de inaplicabilidad de ley el Señor Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación (v. fs. 80/7). Denuncia la errónea aplicación del art. 42 del Código Penal en función del art. 165 del mismo digesto.

Se agravia de la calificación legal modificada por el Juzgador en tanto entiende que el delito tipificado en el art. 165 del Código Penal se encuentra consumado.

Mantendré el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la representante del Ministerio Público Fiscal (arts. 13 inc. 80 y 14 de la ley 12.061 y 487 del C.P.P.) en tanto opino que debe modificarse, una vez más, la calificación legal del hecho traído a esta instancia.

Viene sosteniendo esta Procuración General que aunque el robo no se haya consumado, lo mismo es de aplicación el art. 165 del Código Penal, si el homicidio se ha producido al intentarlo, pues basta para nuestra ley que tal hecho resulte “con motivo u ocasión de robo” (conf. dictámenes en causas P 54.955 del 2 de febrero de 1995, P. 64.923 del 14 de septiembre de 1998 y P 87.916 del 6 de septiembre de 2004).

En estos autos tal extremo se encuentra probado. En efecto, sostuvo el sentenciante de grado que “Se encuentra legal y debidamente acreditado en autos, que el día 24 de septiembre de 1999, entre las 19,30 y las 19,50 hs., dos personas de sexo masculino, ingresaron, con claros fines delictivos, al Supermercado “Gente”, sito en...”. “Se ubicaron en las distintas cajas existentes en el lugar y les exigieron, a quienes se hallaban abocados a la tarea de cobrar, que abrieran las cajas y les entregaran el dinero”. Esta secuencia fue observada por S.V.G. , V. de dicho comercio, que se encontraba en las cercanías de una de ellas. -Extrajo el arma que portaba, un revolver calibre 32 y efectuó un disparo-. Lejos de amedrentarse, los sujetos, extrajeron sendas armas de fuego y respondieron con varios disparos, impactando uno de ellos en el arco superciliar izquierdo del mencionado G. , provocándole el estallido del globo ocular y pérdida de masa encefálica, lesiones estas que provocaron su óbito...” (v. fs. 7 vta./8).

Estas breves consideraciones, sumadas a los fundamentos expuestos por el apelante en el recurso de inaplicabilidad de ley bajo examen, me lleva a considerar errónea la aplicación del instituto de la tentativa al caso de autos.

Asimismo tomo conocimiento de la reserva del caso federal y lo mantengo ante V.E., sin perjuicio de hacer míos los fundamentos expuestos por el señor representante del Ministerio Público Fiscal, como así de las transgresiones constitucionales que señala, agrego que la interpretación de las normas sustantivas que trae la apelante, trasuntan también la calidad de cuestiones federales simples, toda vez que ella implica la interpretación y alcance de garantías establecidas en normas federales(fallos 257:296) como lo Tratados internacionales –ley suprema de la Nación-. Estos planteos resultan cuestiones federales de trascendencia a los efectos de la vía extraordinaria reservada (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial Nacional).

Entonces considero que V.E. debe acoger favorablemente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocar la sentencia recurrida en cuanto a la calificación legal del hecho en cuestión, tener a R.D.L. como autor penalmente responsables del delito de homicidio en ocasión de robo –art. 165 del C.P.- y remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer al imputado conforme a la calificación legal indicada precedentemente Arts. 40 y 41 del Código Penal y 496 del ritual y doctrina de V.E. en causa P. 74.499, del 15-IX-1999.

Así lo dictamino.

La Plata, 29 de diciembre de 2004 -J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 7 de marzo de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., de L., G., Hitters, R.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 86.070, "L. ,R.D. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires resolvió hacer lugar al recurso interpuesto y condenó aR.D.L. a la pena de ocho años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor responsable de los delitos de tentativa de robo agravado por resultar un homicidio en concurso ideal con homicidio simple, sin costas en esa instancia.

El señor F.A. ante dicho Tribunal, interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido por esta Corte (fs. 97).

Oído el señor S. General quien sostiene expresamente el recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, dictada la providencia de autos, presentada por el señor defensor ante el Tribunal de Casación Penal la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. La Sala II del Tribunal de Casación Penal resolvió -en lo que interesa destacar- que correspondía calificar el hecho de la causa nº 418 como constitutivo del delito de tentativa de robo agravado por resultar un homicidio en concurso ideal con homicidio simple (arts. 42, 54, 79 y 165, C.P.), y no como lo hiciera el Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 de San Martín que lo consideró consumado.

   Sostuvo el sentenciante que el homicidio constituye, dentro de la figura contenida en el art. 165 del Código Penal, un elemento de naturaleza normativa, cuya finalidad es la de funcionar como una circunstancia agravatoria del delito básico de robo, y no puede admitirse que por realizarse ese presupuesto se eleve al grado de consumación una conducta sólo tentada, puesto que de ese modo se vulneraría el principio de culpabilidad en tanto, recurriendo a una ficción, se aplicaría respecto de tal conducta una sanción mayor a la que corresponde en virtud de las concretas consecuencias que de ella derivaran. Agregó que "considerar que el resultado homicidio por sí mismo consuma el tipo agravado implicaría aceptar la idea de que aún en casos de tentarse un...