Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 4 de Abril de 2012, expediente P 109772 S

• Ponente: De Lazzari
• Presidente: de Lázzari-Hitters-Soria-Genoud
• Fecha de Resolución: 4 de Abril de 2012
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 4 de abril de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, S., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 109.772, "L. , J. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, mediante el pronunciamiento dictado el 3 de septiembre de 2009, rechazó el recurso interpuesto por la defensa del imputado J.C.L. contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal nro. 7 del Departamento Judicial S.M., que lo condenó a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas, con más declaración de reincidencia, por ser autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual simple calificado por el vínculo, abuso sexual calificado por el vínculo en grado de tentativa y abuso sexual simple calificado por el vínculo reiterado en al menos tres oportunidades (siendo soportados por ambas víctimas, las hermanas N. y S.L. ), concurriendo materialmente con el de abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo (este último respecto de S.L. ), todos ellos en concurso real entre sí (arts. 40 y 41 del C.. Penal y 106, 210, 371, 373, 375, 448, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.) -v. fs. 41/53 vta. del presente legajo-.

El señor Defensor ante el Tribunal de Casación Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 69/81), que fue admitido por esta Corte (fs. 84/vta.).

Oído el señor S. General a fs. 86/89, dictada a fs. 90 la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. Contra el fallo del Tribunal de Casación Penal reseñado en los antecedentes el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

   Su agravio radica en que, a su entender, el a quo sostuvo en forma implícita la constitucionalidad del instituto de la reincidencia.

   Señaló que de acuerdo a lo establecido en el art. 14 del Código Penal, la declaración de reincidencia impone de forma automática -y de antemano- la pérdida de la posibilidad de su asistido de reclamar el derecho a la libertad condicional, lo que en su parecer importa un agravamiento de la condena en razón de un hecho anterior por el cual la persona ya ha sido condenada y ha cumplido pena efectiva.

   Destacó que aún por fuera de los agravios llevados en la impugnación, los jueces pueden y deben ejercer el control de convencionalidad de una ley o de un acto, el que -en su parecer- no se encuentra limitado por la exigencia de derecho interno en cuanto a que exista planteo de parte y que el mismo sea formulado en la primera oportunidad (v. fs. 74 y vta.).

   Mencionó pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre disposiciones legales que impiden la excarcelación o la libertad respecto de ciertos delitos, u otras que imponían de manera automática la aplicación de la pena capital, en las que resolvió que "los Estados Partes en la Convención no pueden dictar medidas que violen los derechos y garantías reconocidas en la Convención" (v. fs. 75 y vta.).

   Recordó que la Corte Interamericana ha sostenido que las cláusulas de la Convención son de aplicación inmediata, y que si existiera una norma de derecho interno que se opusiera a la misma es deber del Estado no aplicarla. Añade que, en tal faena, le cabe a esta Corte el "control de convencionalidad mediante el control de constitucionalidad interno" de los arts. 14, 41 y 50 del Cód. Penal (fs. 75 vta./76).

   Postuló que los arts. 50, 14 y 41 del Código Penal, en la medida que agravan la pena del delito en virtud de un hecho anterior ya condenado, vulneran claramente la prohibición de la doble punición (arts. 18, 33, 75 inc. 22 de la C.N., en relación con el 8.4 de la C.A.D.H.) (v. fs. 76 vta./77).

   Adunó a ello, frente a los postulados de la denominada "fórmula de la advertencia" (ver fs. 77 vta.), que "... el sujeto que ha experimentado una intervención del poder penal anterior no tendrá una mayor conciencia del ilícito ni un mayor ámbito de autodeterminación al momento de la comisión del segundo hecho; por lo tanto, no existiría una mayor culpabilidad que justifique el incremento de pena que se origina a partir de la declaración de reincidencia" (fs. 79 vta.).

   Como corolario, en primer término, solicitó se case el pronunciamiento atacado, se declare la inconstitucionalidad de los artículos 50, 14 y 41 del Código Penal ya que -desde su óptica- "... contravienen la prohibición del `ne bis in eadem´ (arts. 18, 33 y 75 inc. 22 C.N. -arts. 8.4 C.A.D.H. y 14.7 P.I.D.C. y P.) y resultan incompatibles con el principio de culpabilidad por el hecho... (arts. 18, 19 de la Ley Fundamental; 11 y 57 de la Const. prov.) y se deje sin efecto la declaración de reincidencia de J.C. ."

2. El señor S. General emitió su dictamen a fs. 73/76, en el que aconsejó el rechazo del recurso incoado.

3. El recurso no puede prosperar.

   Cabe señalar liminarmente, que el planteo de inconstitucionalidad antes reseñado no fue sometido a la decisión de las instancias anteriores, por lo que su formulación en esta instancia es extemporánea (art. 451 del C.P.P.), sin que por otra parte, advierta en el caso razón alguna que me constriña a aplicar la doctrina emergente del precedente "M.d. , R.A. y otros c/Provincia de Corrientes" y liberar de ese modo al planteo sobre constitucionalidad traído de los rigorismos formales que le son inherentes. Ello basta para su rechazo.

   Sin perjuicio de ello, y a mayor abundamiento, agrego que, como lo sostuviera el doctor H. en el precedente P. 70.498 (sent. del 29-XII-2004), corresponde aplicar al caso la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que impone el rechazo del reclamo.

   En distintas oportunidades (Fallos 311:1451 y 552 y 248:232) el Alto Cuerpo estableció un criterio del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio non bis in idem "no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (en referencia al art. 14 del C.P.). Pues como ha señalado el Alto Tribunal, es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior (Fallos 248:232).

   No veo que las consideraciones vinculadas con la psicología, la criminología así como de política criminal invocadas por el recurrente demuestren los quiebres constitucionales citados, más allá de contener una opinión tributaria de una corriente de pensamiento contraria al instituto de la reincidencia. A ello se suma que, según ya lo advirtiera, el impugnante prescinde de toda consideración a las particulares circunstancias de este proceso y a la concreta situación del causante L. , con lo que las genéricas estimaciones relativas a la mayor o menor "conciencia del ilícito" y al "mayor ámbito de autodeterminación al momento de la comisión del segundo hecho" nuevamente se muestran ineficaces a los fines de demostrar que la declaración de reincidencia formulada respecto de este último en este proceso sea incompatible con las cláusulas constitucionales antes citadas.

   Idéntica objeción merece el cuestionamiento a la...