Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 29 de Agosto de 2023, expediente CCF 004886/2023/CA001
| Fecha de Resolución | 29 de Agosto de 2023 |
| Emisor | Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
Causa n° 4886/2023
K., D. c/ OSDE s/SUMARISIMO DE SALUD
Buenos Aires, de agosto de 2023. MK
VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la demandada el 13.6.23, fundado el 27.6.23 y replicado por la actora el 6.7.23, contra la resolución dictada el 8.6.23; y CONSIDERANDO:
-
En el pronunciamiento referido, el Sr. Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada en autos. En consecuencia, ordenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante, OSDE) que, en el plazo de 3 días, otorgue a la Sra. D. K. la cobertura integral de la prestación de asistencia domiciliaria las 24 horas del día, todos los días. Ello, con el alcance previsto en el Nomenclador Nacional de Discapacidad -conf.
Resolución 428/1999 y normativas de actualización posteriormente dictadas por el Ministerio de Salud sobre actualización de los aranceles del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad- para la cobertura de Hogar Permanente, Categoría “A”, con más el 35% por dependencia, según constancias médicas y hasta tanto se dicte sentencia en autos.
-
Contra dicha resolución se alzó OSDE. En su memorial,
controvierte la admisión de la prestación “asistente domiciliario” cuando no ha quedado acreditada en autos la configuración de la verosimilitud del derecho.
En tal sentido, señala que el magistrado omite realizar un análisis entre la normativa vigente, lo reclamado por la actora y la postura tomada por OSDE.
A su vez, destaca que el a quo soslaya que la prestación debe ser indicada de manera exclusiva por el equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas, circunstancia que no sucede en el caso.
Asimismo, alega que el hecho de que la médica prescriptora extienda un pedido médico indicando su requerimiento, sin ninguna justificación en la cual se detalle la necesidad imprescindible de que la asistencia sea brindada por cuidadores especializados, resulta por demás cuestionable. En efecto, considera que no debió endilgarse dicho gasto a la Obra Social en tanto no hay justificación fáctica ni normativa que lo indique.
Fecha de firma: 29/08/2023
Alta en sistema: 30/08/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
Por el contrario, plantea que tal obligación de asistencia debe ser asumida por los familiares directamente o a través de los particulares que contraten del servicio doméstico.
A todo evento, señala que no existe una libre elección de profesionales y/o prestadores para obtener la cobertura integral de las prestaciones, sino que la cobertura integral de ellas procede únicamente con prestadores propios o contratados por su mandante (conf. art. 6 de la Ley N°
24.901). De allí que defiende su disconformidad respecto al límite de cobertura dispuesto por el Juez de grado a la prestación de asistente domiciliario dado que los valores dispuestos en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad tienen sólo un valor referencial y no son vinculantes para las obras sociales.
En esa línea de pensamiento, se agravia del tope fijado pues, a su entender, debería aplicarse los valores previstos para el módulo “cuidador domiciliario no terapéutico” (“personal con retiro”) al que hace referencia el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares (cfr. art. 2 in fine y art. 14.a. de la Ley N° 26.844).
Por último, arguye que no se acreditó la configuración del peligro en la demora, como presupuesto necesario para la admisión de la tutela anticipada y, puso de relieve el carácter innovativo de la medida, así como el mayor celo que debe regir el análisis de los recaudos para su otorgamiento en tales supuestos por coincidir con el fondo del asunto.
Sustanciado el recurso, la parte actora lo replicó de conformidad con los argumentos desarrollados en la presentación mencionada en el visto.
-
Así planteada la cuestión, en primer término, es apropiado recordar que el carácter innovativo de una medida precautoria no es, por sí
mismo, un obstáculo para su procedencia. Tampoco lo es la coincidencia total o parcial entre su objeto y el de la acción, en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (confr. esta Sala, causas 3606/13 del 28.6.16 y 9034/16 del 9.2.18, entre otras), para lo cual corresponde valorar tanto el estado de la parte que la solicita como el resguardo del derecho de defensa de su contraria (Fallos: 320:1633).
Ello no implica desconocer la prudencia con que se deben apreciar los recaudos que hacen a su procedencia, teniendo en cuenta que alteran el estado de hecho o de derecho existentes al tiempo de su dictado y configuran Fecha de firma: 29/08/2023
Alta en sistema: 30/08/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos:
320:1633; 329:2532, 339:622, entre otros). Sin perjuicio de lo expresado,
reiteradamente este tribunal ha juzgado que, en casos como el presente, donde el objeto último de la acción está dirigido a cubrir prestaciones destinadas a la atención de la salud, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria -aun cuando sea innovativa- debe ser menos riguroso que en otros,
considerando las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en satisfacer requerimientos como el presente.
-
Ello así, se debe señalar que no se encuentra cuestionado en el sub lite que la señora D. K., de 92 años, es afiliada a la demandada, que padece de hipoacusia neurosensorial bilateral, trastornos de la marcha, caídas en repetición, deterioro cognitivo leve a moderado, HTA, hipotiroidismo,
incontinencia biesfinterianea, ni que requiere asistencia permanente para las actividades de la vida cotidiana, por lo que se le indicó la prestación reclamada (ver DNI, carnet de afiliación, certificado de discapacidad y constancias médicas acompañadas al escrito de inicio).
Abordando el análisis de los agravios de la requerida, ésta consideró que no existe verosimilitud en el derecho, ya que, a su entender, ni la Ley N° 24.901 ni el contrato suscripto por la actora al contratar sus servicios,
le imponen otorgar la prestación en esos términos.
Al respecto, corresponde señalar se encuentra fuera de debate la aplicación de la Ley N° 24.901. Como es sabido, ésta fija estándares mínimos obligatorios para todos aquellos entes que tienen a su cargo la prestación de servicios relacionados con la salud (ver, en particular, art. 2° de la citada ley y art. 7° de la Ley Nº 26.682). La normativa está informada por el principio de cobertura integral y máxima inclusión social de las personas con discapacidad (ver art. 1° de la Ley N° 22.431 y arts. 1°, 2°, 11 y 15 de la Ley N° 24.901), lo que aquí debe conjugarse con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley N° 26.378 (conf. esta Sala,
causa n° 6845/13 del 10.03.14, entre muchas otras), de jerarquía constitucional,
en los términos del inc. 22 del art. 75, luego de la sanción de la Ley N° 27.044.
Por su parte, el art. 18 de la Ley N° 24.901 determina que las prestaciones asistenciales son aquéllas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad a las que puede accederse conforme con el tipo de discapacidad y situación Fecha de firma: 29/08/2023
socio-familiar que posea el accionante. Así pues, y en lo que interesa en el sub Alta en sistema: 30/08/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
lite, es del caso señalar que el art. 1 de la Ley N° 26.480 establece la incorporación -como inciso d) del art. 39 de la Ley N° 24.901- de la figura del asistente domiciliario. Y es que el objetivo de dicha inclusión y, por ende, su reconocimiento prestacional, es brindar a todas las personas con discapacidad severa o con importantes limitaciones funcionales, los apoyos necesarios a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o disminuir los tiempos de internación propiciando, de este modo, su mejor integración familiar -inicialmente- y la social -en segundo término-. De este modo, el legislador ha puesto en cabeza de aquellas entidades alcanzadas por las previsiones de la Ley N° 24.901, aplicable a la aquí demandada, la obligación de cobertura de la prestación de asistencia domiciliaria.
Establecido ello, si bien no ha sido reglamentada a pesar del vencimiento del plazo establecido en el artículo 2 de la Ley N° 26.480, es claro que ello no puede ser un obstáculo a la procedencia de la cobertura ni implica que la norma sea totalmente inaplicable.
De otro modo, en un ámbito tan sensible como el derecho a la salud, el efectivo goce de un derecho –en el caso, plasmado en una ley formal–
quedaría supeditado a una decisión del Poder Ejecutivo (confr. esta Sala,
causas n° 3636/2009 del 17.09.2010 y sus citas; en el mismo sentido, Sala III,
causa n° 10.266/2007 del 14.09.2010; Sala I, causa n° 1112/2012 del 03.05.2012).
En innumerables pronunciamientos este Tribunal ha considerado que la falta de reglamentación no puede obrar en perjuicio del sujeto al que la ley procura proteger (conf. esta Sala, causa n° 966/2015 del 01.09.2017 y sus citas).
Asimismo, vale recordar, en tal sentido, que el Alto Tribunal ha sostenido que la falta de reglamentación...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba