Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, 6 de Noviembre de 2009, expediente 2.429/2.009

• Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2009

Poder Judicial de la Nación Expte. N° 2.429/2009: “W de Argentina Inversiones SL c/ Telecom Italia SPA y otro s/ medida cautelar (autónoma)”. J.. N° 6

Buenos Aires, 6 de noviembre de 2009.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I- El Sr. Juez de primera instancia decidió hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, dispuso que se mantenga la situación jurídica existente antes de que se produjera el cambio accionario bajo examen de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación y de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y además que las demandadas, como parte del acuerdo de accionistas y del contrato de opción de compra venta de acciones, se abstengan de realizar cualquier acto jurídico relacionado con ellos,

incluido el ejercicio, cesión o disposición de derechos resultantes del contrato de opción de compra de acciones. En oportunidad de resolver el recurso de aclaratoria deducido por la actora, señaló -a fs. 286- que resultaba claro que lo dispuesto alcanzaba a la suspensión del ejercicio de los derechos políticos que corresponden a las demandadas y de las funciones de los directores mencionados por la parte actora (a fs. 24/5, ap. II). Asimismo, precisó que la suspensión dispuesta también implicaba que no deberían contarse a los efectos del cómputo del quórum en las reuniones de directorio.

Para así decidir, consideró -en síntesis- que la verosimilitud del derecho invocado se hallaba verificada con la intensidad suficiente, en atención a que del examen provisorio de las normas mencionadas: (art. 42 de la Constitución Nacional, decreto 465/00 de desregulación de los servicios de telecomunicaciones y decreto 764/00, por el que se aprobaron los Reglamentos de Licencias para los Servicios de Telecomunicaciones); así como que de lo dispuesto por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación y la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, se desprendía la necesidad de prevenir la posibilidad de que se configurase una violación de las normas aplicables a la especie y en especial una distorsión de los mercados que, en los hechos,

representara un posible monopolio de las telecomunicaciones en la República Argentina. Además, destacó los términos contundentes en los que el S. de Comunicaciones se dirigió a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en la Nota S.C. N° 1459/09, señalando que “…de aprobarse la Operación (en referencia a las transferencias de las acciones con derecho a voto, directo e indirecto, de Telecom de Italia), Telefónica gozaría de una inaceptable posición dominante por la Influencia que tendría sobre prácticamente la totalidad de la red fija de las telecomunicaciones, directa e indirectamente…” y, agregando que “…la Operación resulta violatoria del marco regulatorio aplicable a las telecomunicaciones, por cuanto implican la vulneración del grupo normativo…”.

Así, encontró configurada la verosimilitud del derecho invocado por la actora con sustento en las normas y resoluciones citadas que -en un examen provisorio- se presumen legítimas y resultan de un ejercicio propio de las potestades y competencias de la Administración Pública. Por otro lado, sostuvo que también se hallaba acreditado el peligro en la demora, en la medida que la parte actora afirma que Telecom Italia SPA inició el procedimiento para ejercer las opciones previstas en el contrato de opción de compra de acciones ya citado, a pesar de lo dispuesto en sede administrativa. En este sentido, indicó que resultaba adecuado prevenir los perjuicios que pudiese generar la posibilidad de que se manifiesten actos de ejecución directa o indirecta (cesión de terceros) con relación a lo dispuesto en el contrato de opción de compra de acciones suscripto por la aquí actora, antes de que se pueda evaluar la validez o no de los actos jurídicos cuya nulidad pretende obtener dentro de un proceso de conocimiento, pues de lo contrario la decisión de la justicia llegaría tarde. Destacó que no advertía que la concesión de la tutela requerida implicara la afectación de un interés público al que deba darse prevalencia. También dijo que -en principio- con la medida aquí dispuesta se protege con carácter provisorio (hasta tanto se examinen los planteos de fondo Poder Judicial de la Nación Expte. N° 2.429/2009: “W de Argentina Inversiones SL c/ Telecom Italia SPA y otro s/ medida cautelar (autónoma)”. J.. N° 6

dentro del marco procesal adecuado para ello) el interés legítimo de la comunidad representado, en este caso, por el libre acceso a un mercado de las telecomunicaciones en el cual no existan posiciones dominantes que puedan implicar de manera directa o indirecta la formación de un monopolio de las comunicaciones, con las consecuencias que ello generaría. Como contracautela,

fijó caución real por el importe de veinte millones de pesos (vide fs. 272/6 vta.).

II- Apeló la actora a fs. 287. Esta parte limitó su cuestionamiento a la caución real establecida en la instancia inferior; mediante los agravios expuestos en el memorial de fs. 488/9, que han sido replicados por las contrarias a fs. 593/6, fs. 598 y fs. 615/19 vta.

Sofora Telecomunicaciones S.A., Nortel Inversora S.A.,

Telecom Argentina S.A., Telecom Personal S.A. y los Sres. L.C., J.A.F., E.G., G.E.G., B.I., Franco Alberto A.

Livini, D.J.M., E.P.Villar, A.R.B., C.L.,

E.L., J.L.P.A., L.M.I., C.N.M.,

L.A.P.C., F.A., E.A.A., Roberto J.

Barraza y D.C.F., dedujeron -a fs. 306/25 vta.- recurso de apelación,

en subsidio de la revocatoria, que fue desestimada a fs. 1266/7 (vide fs. 374/5,

378, 382, 383/4, 560).

A estos recursos se adhirieron -a fs. 1268/9- V.C. y A.M. de C. y -a fs. 1273/4- J.P. De Riso y R.C..

Telecom Italia SPA y Telecom Italia NV interpusieron recurso de apelación a fs. 352/4, que ha sido fundado mediante el escrito de fs. 1182/1232.

A fs. 543/554 y a fs. 1299/1314, obran las contestaciones de los agravios expuestos por los demandados, que han sido presentadas por la parte actora.

III- Sofora Telecomunicaciones Telecomunicaciones S.A.,

Nortel Inversora S.A., Telecom Argentina S.A., Telecom Personal S.A. y los demás apelantes que dedujeron el recurso de fs. 306/25 vta., o adhirieron a éste con posterioridad, cuestionan -en primer lugar- la competencia del Juez que dictó

la medida cautelar. Sostienen que la incompetencia del Fuero en lo Contencioso Administrativo Federal es manifiesta por la naturaleza de las acciones de fondo anunciadas, referidas a la nulidad de un negocio jurídico privado, que corresponde al derecho común privado y que, en consecuencia, la causa es de competencia de la Justicia Comercial. Manifiestan que en cuanto a la pretendida nulidad de las cláusulas Call Option Agreement, se encuentra en trámite un proceso judicial por ante un Juzgado de ese Fuero. Entienden que a la misma conclusión (incompetencia) se arriba reparando en que los argumentos en los cuales se pretende fundamentar la nulidad de los contratos se refieren a una supuesta afectación de las normas de defensa de la competencia; ya que, en ese caso,

el fuero competente sería Civil y Comercial Federal (conf. decreto 89/2001).

En este punto, agregan que ya hay un tribunal de justicia (la Sala II de la C.N.A.

Civ. y Com. Fed.), que se encuentra conociendo en las decisiones de la CNDC

vinculadas con la operación. Dicen que tampoco se verificaban, en la especie,

las razones de “extrema urgencia”, a las que se refiere el segundo párrafo del art. 196 del C.P.C.C.

En relación con la medida cautelar otorgada, los apelantes aducen que no existe verosimilitud del derecho. Dicen que la parte actora ocultó

al magistrado hechos esenciales, como el relativo a la acción de nulidad del Call Option Agreement, que se encuentra en trámite por ante un Juzgado Comercial,

en la que se obtuvo además una medida cautelar de anotación de litis; así como que en otro proceso se decretó la medida de suspensión del ejercicio por parte de Telecom Italia NV de los derechos incluidos en el contrato de opción de compra de acciones y la eventual realización de cualquier acto de disposición, en particular, su cesión a terceros. Afirma que también ocultó que en el fuero comercial se le denegó la medida cautelar requerida para que se suspendieran los derechos políticos de accionistas y directores. Enumera las distintas causas que Poder Judicial de la Nación Expte. N° 2.429/2009: “W de Argentina Inversiones SL c/ Telecom Italia SPA y otro s/ medida cautelar (autónoma)”. J.. N° 6

dice que la actora promovió, basadas en el mismo argumento central: la supuesta afectación que la operación Telco tendría sobre las normas de defensa de la competencia. También refiere que una medida similar fue dejada sin efecto por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Destaca que la actora hizo hincapié en las resoluciones de la CNDC Nº 123/08 y 4/09, pero nada dijo de la resolución CNDC 44/09; que fue dejada sin efecto (cautelarmente) por esa Sala, que reestableció plenamente los derechos políticos de los accionistas y directores de las sociedades del Grupo Telecom Argentina SA, por sentencia del 27/8/09. Afirma que la vigencia de esa medida cautelar ha sido recientemente ratificada por la Sala II de Civ. y Com. Fed., en dos causas promovidas por Nortel Inversora S.A. y Telecom Italia SPA, como quejas por recursos directos denegados (Exptes. 3957/09 y 3826/2009).

Los recurrentes consideran que la medida cautelar ordenada carece de toda base legal y que implica, lisa y llanamente, un avasallamiento del derecho de propiedad y una desvirtuación del régimen de las sociedades anónimas. Dicen que la supresión de los derechos políticos constituye una amputación de las prerrogativas que corresponden a la calidad de accionista y desnaturaliza el régimen de gobierno de la sociedad. Sobre la suspensión de los miembros del directorio, indican que la cautelar resulta excesiva en comparación con las más graves medidas permitidas por la ley de sociedades comerciales y el Código Procesal y que, como tal...