Interpretación del art. 208 LCT - Chubut

Cámara de Apelaciones de Trelew

Juez de primer voto: Dr. Carlos A. Velázquez

Juez de segundo voto: Dr. Marcelo J. López Mesa

--- En la ciudad de Trelew, a los 20 días de noviembre del año dos mil ocho, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos A. Velázquez y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Marcelo López Mesa, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "C., M. A. c/ C. P. S.A. s/ Cobro de Pesos - Laboral" (Expte. 125 - Año 2008) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? y, SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 145.--------------------------------------------------------------

--- A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Velázquez expresó:------------------------------------

--- I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda por diferencias salariales originadas en la errónea liquidación de las horas extraordinarias laboradas y salarios de enfermedad del actor, así como por las diferencias habidas en las indemnizaciones derivadas del despido directo injustificado del mismo y en los rubros de la liquidación final; desestimó en cambio los reclamos de los agravamientos indemnizatorios previstos en los arts. 1° y 2° de la ley 25.323.-

--- Ambas partes apelaron ese decisorio y fundaron sus respectivos recursos con las piezas de fs. 135/136 vta. y 137/139 vta. -la segunda de ellas fue replicada a fs. 141/142, no habiendo sido en cambio contestado el traslado de la primera-, informes donde expresaron los agravios que a continuación trataré.-

--- II.- Cuestionó la demandada que para liquidar las horas suplementarias de trabajo aceptara la sentenciante de origen atender no sólo al valor de la "hora conformada" -el de la normal con más el porcentual por zona desfavorable-, sino también a la incidencia del adicional por presencia reglado en el art. 21 inc. "a" del C.C.T. 372/04. Alegó que tal plus constituye un suplemento a ser abonado únicamente si el trabajador cumple la totalidad del horario de labor, de manera que no forma parte del salario habitual a tener en cuenta para calcular los recargos propios de las horas extras según el art. 201 L.C.T.-

--- Al establecer que las horas suplementarias trabajadas se remunerarán con recargos del 50 % y del 100 % calculados "sobre el salario habitual" el artículo citado emplea un término intergiversable. El salario habitual no es otro que el frecuente, el repetido a menudo, el percibido de ordinario. Por más que el adicional del art. 21 inc. "a" de la convención colectiva sea debido por el cumplimiento integral del horario de labor diario, si el mismo fue devengado y cobrado con habitualidad, no es dudoso que pasó a formar parte del "salario habitual" a base del cual han de calcularse los recargos propios de las horas extraordinarias. Y así ocurrió en el caso del actor, pues surge de los recibos que él anejara obrantes a fs. 4/42 -coincidentes con los allegados por la demandada e incorporados a fs.1/49 de la documental reservada- que sobre las 37 quincenas cuyos pagos salariales quedaran documentados con dichos instrumentos percibió el adicional de marras en 25 de ellas, mientras que en las 12 restantes no lo devengó por haber hallado enfermo o accidentado.-

--- Ese presentismo constante debió entonces ser computado para el cálculo de las horas extras (confr.. C.N. Trab, sala VI, D.T. 1996-A-954).-

--- III.- También objetó la ex-empleadora la inclusión del adicional por presencia en la liquidación de los salarios por enfermedad, señalando que en el acuerdo celebrado por la cámara empresaria con el sindicato en mayo de 2005 sólo fue previsto hacerlo en caso de accidentes de trabajo o inculpables y demás licencias especiales que surgieran de la ley, licencias estas que únicamente son las normadas bajo tal denominación en los arts. 158 y sgts. L.C.T. Añadió que la validez de tal acuerdo homologado no fue impugnada por el obrero al demandar, de modo que no corresponde dejarlo de lado por aplicación de los arts. 7 y 13 L.C.T. e insistió a la par en que el adicional por presencia no forma parte de la remuneración normal y habitual a la que se refiere el art. 201 de la misma ley.-

--- Ya en varias oportunidades hemos declarado que el art. 208 L.C.T. establece como principio rector el que ha sido denominado de mantenimiento del nivel salarial, según el cual la remuneración que debe percibir el trabajador durante su enfermedad no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento. A la luz del mismo deben resolverse las distintas hipótesis conflictivas (esta sala, c. 21.416 S.D.L. 8/08, 21.853 S.D.L. 79/07;confr.: Fernández Madrid, "Tratado práctico de derecho del trabajo", 2da. ed., II-1956, "b").-

--- Emanación de tal principio es que el trabajador enfermo reciba un salario equivalente, nunca inferior, al que venía percibiendo habitualmente al momento de la suspensión de sus servicios. Pues bien, de los recibos de haberes incorporados a los autos surge que en los períodos inmediatamente anteriores a los lapsos de enfermedad el trabajador venía percibiendo el adicional por presencia: para la enfermedad padecida entre la segunda quincena de octubre de 2005 y la segunda de diciembre del mismo año, ver fs. 18 (fs. 14 de la doc. res.); para la dolencia sufrida durante ambas quincena del mes de febrero de 2006, ver fs. 27 (fs. 22 doc. res.); para la afección soportada desde la primera quincena de mayo de 2006 hasta la primera de junio de esa anualidad, v. fs. 33 (fs. 29 doc. res.).-

--- Denomínese al suplemento en cuestión adicional por presencia, presentismo o premio por asistencia, él debe ser incluido en la liquidación de los salarios por enfermedad, a menos que resulte acreditado que durante el período previo a la suspensión de sus servicios el trabajador no satisfizo los requisitos necesarios para devengar ese plus (confr.: C.N. Trab., sala V, D.T. 1989-B-1578), circunstancia que, cual vengo de apuntar, no concurre en la especie.-

--- Entiendo que esta conclusión no es conmovida por el pacto que la corporación sindical y la empresaria celebraran el 20/5/05. Por innecesario no ingresaré siquiera al análisis de la validez o nulidad de ese acuerdo a luz de los arts. 7 y 13 L.C.T., poniendo sin embargo de resalto que a la causa no fue arrimada prueba alguna de la homologación del mismo no obstante haberse previsto su presentación ante las autoridades del trabajo a tal efecto (fs. 57, cláus. 12da.).-

--- Basta con resaltar que una interpretación racional de lo convenido no conduce a la conclusión que la demandada intenta extraer. "El pago del adicional por presencia será considerado para el cálculo del promedio en los supuestos de licencia por accidente, ya sea inculpable o de trabajo, y demás licencias especiales que surjan de la ley o del C.C.T.", se estampó en la cláus. 1era. (fs. 55). No creo que así estipularlo para la licencia por accidente inculpable deje automáticamente al margen la de enfermedad no laboral, ni que la alusión a las "demás licencias especiales que surjan de la ley" se ciña estrictamente a las así llamadas en el Tít. V, Cap. II de la L.C.T. Nótese que el art. 208 de la citada ley asimila, equipara, iguala estrictamente los accidentes y las enfermedades inculpables, consciente el legislador que ambos fenómenos tienen una misma raíz en causas no laborales que impiden el uso de la capacidad de trabajo del dependiente y producen un mismo resultado, la suspensión de cierto efecto del contrato de trabajo, como reza el rótulo del Tít. X de la L.C.T., concretamente el deber de prestación de servicios. No se columbra motivo alguno por el que las partes del pacto decidieran someter ambos supuestos a regímenes diferentes.-

--- A la interpretación amplia de la cláusula, comprensiva tanto de las licencias por accidente como por enfermedad inculpables, se arriba cualquiera sea la regla hermenéutica de la que se eche mano, sea la específica del derecho laboral o la del derecho común.-

--- De utilizar la primera, porque cualquier hesitación que, pese a los razonamientos anteriores, la interpretación de la norma convencional suscite deben solventarla los jueces a través de la pauta del art. 9 párr. 2° L.C.T., esto es inclinándose por el sentido de la disposición más favorable a los intereses del trabajador, que en este supuesto consiste en la inclusión del adicional por presencia en el cálculo de los salarios por enfermedad.-

--- De emplear la segunda, porque las convenciones deben interpretarse "de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" (art. 1198 Cód. Civ.) y en el caso es inverosímil que los estipulantes, actuando con las lógicas y presumibles prudencia y precaución en el acto de celebrar el acuerdo con el que ponían fin a un conflicto (fs. 55, párr. 2º) y comprometiéndose desde allí a mantener la paz social, canalizando cualquier reclamo por la vía del diálogo y la composición de intereses (fs. 56, cláus. 7ma), entendieran equitativo y correcto dar tratamiento disímiles a fenómenos similares, y en detrimento de los trabajadores enfermos.-

--- En punto a la pauta propuesta por la demandada a propósito de la expresión "licencias especiales", entendiendo por tales sólo las previstas en el art. 158 L.C.T., la conclusión extraída con la aplicación de ese método hermenéutico de exégesis literal no soporta la crítica consecuencialista, esto es la que atiende al valor del resultado de la interpretación (confr.: Llambías, "Parte general", 2da. ed., I-115/116, n° 128, y sus citas). No habría lógica en que se hubiere previsto el cómputo del adicional de marras en los casos de licencias por nacimiento de hijo, matrimonio, fallecimiento de cónyuge o parientes o para rendir exámenes -licencias además...