Inconstitucionalidad de la reincidencia: dos fallos ejemplares
| Autor | Gustavo L. Vitale |
| Páginas | 293-325 |
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En los casos publicados al final de esta nota, el Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea declaró la inconstitucionalidad de los arts. 50 y 14 del Código Penal, en cuanto agravan la situación punitiva del condenado declarado reincidente (con los excelentes votos mayoritarios de los jueces Mario A. JULIANO y María Angélica BERNARD).
De la lectura de los fallos, surgen los fundamentos centrales: “la reincidencia resulta ser un instituto que abreva en el derecho penal de autor y que, como tal, colisiona con los principios basilares de nuestra Constitución […] el reincidente demuestra con los hechos ser mas vulnerable que otras personas a recaer en el delitoPage 294 y que, en función de esa debilidad, su situación debería ser considerada con mayor benevolencia que la de aquel individuo que delinque por primera vez. Desde el ángulo de quienes cuestionan la justificación de la reincidencia —dentro de los cuales me enrolo— se han articulado diversas objeciones: a) que importa una transgresión al principio del ne bis in ídem (o prohibición de persecución múltiple), b) que implica una doble valoración de un mismo hecho (ya que, además de la reincidencia en sí misma, por aplicación del artículo 41 del Código Penal sirve para graduar la pena aplicable), c) que se crea un delito autónomo (ser reincidente), accesorio al tipo penal infringido y d) que violenta el principio de culpabilidad, al superar los límites impuestos por el hecho típico, incorporando a él cuestiones que le son ajenas. En tren de definir mi postura al respecto, dejo sentado que, por la vía de la aplicación del instituto de la reincidencia, principalmente se violenta el principio de culpabilidad, que, como se dijese antes, constituye una garantía implícita consagrada en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. En efecto, considero que la valoración de los antecedentes penales del imputado, a los fines de agravar el monto de la pena a sufrir y el modo de su ejecución, resultan absolutamente extraños al tipo penal infringido (principio de legalidad y tipicidad) e, independientemente que tal consideración haya sido incluida por el legislador en el catálogo punitivo, ello no empece a la existencia de una contradicción manifiesta con los principios generales del derecho, de la teoría del delito y de las garantías consagradas en la Constitución Nacional” (del voto de Mario A. JULIANO, en la causa Giménez, del 4 de junio de 2002); “analizada aun la cuestión desde la óptica de los fines de la pena, hoy no cabe duda alguna que a partir de la reforma de la Constitución en el año 1994 ha quedado definitivamente incorporado el concepto de ‘prevención especial’ o ‘readaptación social’ (art. 75, inc. 22, CN; art. 10.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 5.6. de la Convención Americana de Derechos Humanos; y con jerarquía superior a las leyes internas, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU de 1957 —reglas 63 y siguientes—), constituyendo ‘un deber del Estado frente al condenado proporcionar los medios para evitar el deterioro y la estigmatización y poder con ello disminuir los niveles de vulnerabilidad’ (Francisco CASTEX, ob. cit.). En tales términos, impedir al reincidente la posibilidad de acceder a la libertad condicional es una contradicción en sí misma, ya que importa negar que la pena haya surtido su efecto resocializador en la persona del delincuente, impidiéndole reintegrarse a la sociedad, quebrantando por añadidura el principio de ‘igualdad ante la ley’ (art. 16, CN), ya que por un mismo hecho asiste tal posibilidad al delincuente primario” (del voto de María Angélica BERNARD).
Los fundamentos de los fallos que se comentan han sido debidamente desarrollados y se explican por sí solos, por lo cual sólo voy a formular las explicaciones por las cuales concuerdo con ellos. Invito al lector, entonces, a leer los fallos, pasando en adelante a expresar mi postura coincidente.
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Sin perjuicio de ello, resulta destacable el firme compromiso con el derecho penal de un Estado constitucional de Derecho de quienes, desde una postura minoritaria en el país, hacen realidad el necesario y digno control de constitucionalidad de las leyes, en lugar de limitarse a la simple función de aplicar cualquier producto del órgano legislativo, como si este último tuviera libertad de convertir en ley lo que le plazca. Es, precisamente, el ejercicio real y efectivo del control de constitucionalidad lo que enaltece la justicia y hace de ella un firme custodio del Estado constitucional de Derecho. Si la justicia de nuestro país ejerciera siempre un firme control de legitimidad constitucional de las leyes, pasaría a constituir un (prestigioso) poder real, al servicio del control de los demás órganos del Estado (e, indirectamente, de control del Poder Ejecutivo, que es quien, en nuestra realidad, viene logrando la sanción de tantas leyes absurdas, no sólo por políticas demagógicas, sino, también, muchas veces por medio de la simple directiva a sus partidarios integrantes del Poder Legislativo, que suelen sancionar leyes sin conocer las consecuencias sociales que ellas terminan produciendo).
Fallos como los comentados no terminan con el poder punitivo (a nadie se le vaya a ocurrir algo así). El poder punitivo restante es abrumador. Sin embargo, ayudan a disminuir, en alguna medida, la irracionalidad de la violencia punitiva que, pese al esfuerzo de muchos, sigue recayendo en los marginados de siempre. La mayoría muchas veces se funda sólo en eso: en la cantidad de adeptos; pero, muchas veces, no se basa en la razón. Este es un caso en el cual la mayoría (de jueces, no de autores) permite el ejercicio de un poder punitivo escalofriante e irracional; posibilita cuotas de violencia punitiva insoportable. La minoría jurisprudencial (y no doctrinaria) aduce razones de mucho peso, que no han sido rebatidas con éxito y que han sido explicadas certeramente en los fallos comentados.
A ellos, a los pocos jueces que, dignamente, enfrentan corrientes mayoritarias [oponiendo serias razones que tutelan los derechos de las personas más desfavorecidas (por la irracional selectividad con la que funciona el sistema penal)], hago llegar aquí mi especial reconocimiento y homenaje. Con esto no desaparecerá la irracionalidad selectiva de la violencia penal, pero, al menos, se reducirán, en algo, sus discriminatorios efectos nocivos. Va, en suma, mi sincero aliento a los aires de justicia que provienen de las aguas marítimas de Necochea.
La llamada reincidencia es un supuesto de reiteración delictiva que, sin embargo, suele no contentarse con la mera repetición de ilícitos penales (y en Argentina noPage 296 se contenta con ello), sino que, por ser una categoría legal, exige, además, la concurrencia de otras condiciones.
En el Código Penal argentino, esas condiciones consisten en: 1) el dictado de una condena a pena privativa de libertad; 2) la existencia de una condena anterior por un delito, sin que haya transcurrido el plazo del artículo 51 del Código Penal; 3) que esa condena anterior haya impuesto pena privativa de libertad; 4) que la pena impuesta en esa condena anterior haya sido efectivamente cumplida como tal, aunque sea en una parte que pueda ser considerada, legalmente, suficiente para contramotivar al condenado y cumplir los proclamados fines de reintegración social [cf. arts. 50 y 13 del Código Penal (la citada en último término es la única disposición legal referida al tema)]; 5) que dicha pena anterior no haya sido cumplida por delitos políticos, por delitos previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, por delitos amnistiados o cuando ellos fueron cometidos cuando el autor era menor de dieciocho años; 6) que entre el cumplimiento de la pena anterior y el momento en el que se considera la posible reincidencia no se hubiera cumplido el plazo de prescripción de la reincidencia (previsto en el art. 50, último párrafo, del Código Penal).
El Código Penal argentino atribuye a la reincidencia el efecto de agravar la respuesta institucional punitiva del Estado. Ello se produce de tres formas: a) contemplándola expresamente como pauta para la determinación judicial de la pena (arts. 40 y 41, CP); b) asignándole el poder de impedir la libertad condicional del condenado (art. 14, CP); y c) posibilitando la imposición de la llamada reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena (art. 52, CP).
En verdad, el único efecto que, constitucionalmente, podría producir la reincidencia es la de atenuar la pena por el último delito, pues normalmente es demostrativa de una mayor predisposición a delinquir y, con ello, de un menor grado de reprochabilidad por el hecho. En un derecho penal propio de un Estado constitucional de Derecho, la pena debe ser fijada de conformidad con los principios que la ley fundamental impone a los diferentes órganos estatales. Uno de esos principios es el de culpabilidad por el hecho (al que me refiero en el apartado V, 1), según el cual no hay pena legítima sin posibilidad del autor de contramotivarse en las normas penales, de lo que se deduce que la pena debe guardar proporción con el grado de contramotivación posible del autor. De este modo, a menor posibilidad de contramotivación en la norma penal le corresponderá una menor reprochabilidad por el...
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