Sentencia de Sala B, 26 de Agosto de 2014, expediente FRO 003830/2014/2

• Fecha de Resolución: 26 de Agosto de 2014
• Emisor: Sala B

1 Poder Judicial de la Nación Civil/Int. Rosario, 26 de agosto de 2014.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 3830/2014/2 de entrada caratulado “Inc. de apelación en autos OLMOS, S.L. c/ AFIP y otro s/ Amparo Ley 16.986” (del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Rosario).

Vienen los autos a raíz del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la AFIP – DGI (fs. 50/58), contra la resolución del 12/05/2014 mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por S.L.O. ordenando a la AFIP y a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe que se abstengan de realizar el descuento correspondiente al Impuesto a las Ganancias sobre los haberes jubilatorios de la actora desde la notificación de la presente resolución y meses sucesivos (fs. 30/33 vta.).

Concedido el recurso, se ordenó traslado a la contraria (fs. 59/60), no habiéndose contestado por la parte actora, se elevaron los autos a la Alzada (fs. 67). Recibidos en esta Sala “B”, quedaron los autos en condiciones de resolver (fs. 68).

La Dra. V. dijo:

1. ) La actora S.L.O. inicia la presente acción de amparo tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 1 inc. a)

   de la Ley 24.631 en cuanto deroga los incisos p) y r) del art. 20 de la Ley 20.628 todo en base a lo dispuesto por la Acordada 20/96 de la CSJN y lo normado en la C.N., así como la devolución de la totalidad de las sumas retenidas hasta ahora de la jubilación a la actora en concepto de impuesto a las ganancias, con más sus intereses, con costas.

   P. también el dictado de una medida cautelar a fin de que se proceda el cese inmediato del descuento por Impuesto a las Ganancias, sobre el haber jubilatorio mensual de la actora, con noticia inmediata a esa Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe (fs. 11).

2. ) La Administración Federal de Ingresos Públicos se agravió, Fecha de firma: 26/08/2014 Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.V.V., SECRETARIA DE CAMARA en cuanto adujo que la medida cautelar solicitada coincide con el fondo de sus pretensiones.

   Se quejó por cuanto cree que la medida apelada carece de virtualidad, ya que no cuenta con los presupuestos de admisibilidad necesarios, verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

   En relación a la verosimilitud del derecho señaló que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante sucesivos fallos extendió el alcance de la Acordada 20/96 a los magistrados y funcionarios judiciales provinciales en actividad o jubilados cuyos sueldos y/o haberes jubilatorios sean iguales o superiores a los de un juez de primera instancia y que como consecuencia de ello, también resultó extendido el alcance de la Acordada 56/96 a los magistrados y funcionarios judiciales en actividad cuyos sueldos sean inferiores a los de un juez de primera instancia.

   Señaló que el concepto de “Juez de primera instancia” utilizado por el máximo tribunal, fue un concepto abierto, en el sentido que corresponde evaluar dentro del ámbito de cada jurisdicción (en el caso de autos en la Provincia de Santa Fe) a quién debe considerarse como tal, pero que todo ello ni siquiera ha sido tenido en cuenta por el a quo al momento de otorgar la cautelar impugnada.

   Destacó que a los fines de determinar cuándo un funcionario del Poder Judicial Provincial se encuentra enmarcado en la franquicia exentiva en cuestión, debe meritarse la estructura organizativa de dicho poder y la asignación de las facultades jurisdiccionales de los integrantes del mismo.

   Por lo tanto dijo que de acuerdo a la legislación vigente al momento de jubilarse la actora, no poseía un haber igual ni superior al de un juez de primera instancia, en el caso la de un juez comunitario de las pequeñas causas y por tanto resulta irrelevante que la actividad se encontrara comprendida en la Acordada 56/96, ya que dicho beneficio no prosigue luego de su jubilación y por lo tanto manifiesta que resulta infundado que exista la verosimilitud del derecho que invoca el a quo.

   Fecha de firma: 26/08/2014 Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.V.V., SECRETARIA DE CAMARA 3 Poder Judicial de la Nación Respecto de la falta de peligro en la demora relató que el peligro como requisito de una medida cautelar, tanto innovativa como de no innovar, no refiere solamente a la existencia de un daño, sino a la irreparabilidad del daño por la sentencia futura, a la ineficacia de la decisión jurisdiccional, cuestiones que apunta no se dan en esta causa.

   Adujo que la resolución recurrida, despachó la medida cautelar en oposición a la ley 26.854, desconociendo su operatividad para el caso. Que la ley ya se encontraba vigencia al tiempo de la interposición de la demanda, y que no obstante ello no se dispuso el informe previo al examen de admisibilidad, previsto en el art. 4 inc. 2 de la Ley 26.854.

   Impugnó también la contracautela dispuesta en autos, toda vez que expone, la misma debe guardar relación con la cuantía de los posibles perjuicios que ocasiona la medida. Consideró que la contracautela prestada por el accionante, en modo alguno cubre el resarcimiento de los perjuicios que la medida cautelar pueda llegar a ocasionar a la demandada.

   Peticionó que para el improbable e hipotético supuesto que se confirmara la medida cautelar apelada, se sustituya por la caución juratoria prestada en autos por la amparista, por una caución real suficiente para afianzar los daños y perjuicios que tal medida ocasionaría al Fisco Nacional.

   Se agravió respecto del efecto del recurso, puesto que la apelación fue concedida con efecto devolutivo, y opinó que debería revocarse tal decisión, ya que de lo contrario se generaría un gravamen irreparable no solo a esa parte, sino que se impediría la aplicación de normativa de carácter federal y de orden público, que excede la jurisdicción del magistrado de grado, en plena violación no sólo de la ley de amparo, sino también de los arts. 4 inc. 2 y 5 de la Ley 26.854.

   Relató por último, que estima propicio la denuncia sobre la existencia de gravedad institucional ante eventuales y generalizados fallos judiciales que admitan el temperamento propiciado por la amparista.

3. ) Ahora bien, cabe examinar el agravio vertido por la demandada en cuanto a la vigencia de la Ley Nº 26.854 y la aplicación de los Fecha de firma: 26/08/2014 Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.V.V., SECRETARIA...