Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 4 de Abril de 2023, expediente FSA 003513/2020/2/CA002
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II - SECRETARIA CIVIL 2 |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II
Inc. Apelación en autos “Cigarrillos &Tabaco S.A c/AFIP DGI –Estado Nacional s/Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad”
Expte. Nº FSA 3513/2020/2/CA2
Juzgado Federal de Jujuy Nº2
ta, 4 de abril de 2023.
VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por la actora en fecha 9/11/2022 y,
CONSIDERANDO:
El Dr. G.F.E. dijo:
1) Que vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación de referencia deducida en contra de la resolución de fecha 3/11/2022, por la cual el a quo rechazó la nueva medida cautelar solicitada por “Cigarrillos & Tabaco S.A” con el objeto de que se ordene a la AFIP que se abstenga de exigir la presentación de las declaraciones juradas del Impuesto Interno y Adicional de Emergencia a los cigarrillos mediante la versión 3 del aplicativo aprobado por la accionada por Resolución General Nº 5113/2021,
permitiéndole la autodeterminación del mentado tributo conforme lo prevén los arts. 13 y 14 de la ley Nº 24.674 y el art. 11 de la Ley Nº 11.683 y asimismo Fecha de firma: 04/04/2023
Firmado por: A.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.F.E., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA
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suspenda el trámite de determinación de oficio iniciado mediante la RESOL-
2022-119-E-AFIP-DVRSALSGDOPII de fecha 5/8/2022.
Para así resolver, el juez de grado evaluó la concurrencia de los recaudos genéricos de las medidas cautelares, es decir, la verosimilitud en el derecho invocado, la existencia de peligro en la demora de un daño grave e irreparable y el ofrecimiento de contracautela; señalando que en materia de derecho administrativo y/o tributario, la exigencia de la verosimilitud del derecho o “fumus bonis iuris” debe valorase junto a la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos y la ley.
Sostuvo que, tal como lo resolvió en la sentencia de fecha 19/3/2021, en esta oportunidad tampoco advierte la presencia de los requisitos básicos referidos a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Así, entendió que el fomus bonis iuris no se encuentra acreditado, señalando que de la nueva prueba acompañada al pedido cautelar no surgen nuevas circunstancias que acrediten la alegada arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que le produce a la actora el uso del aplicativo 3 instaurado por la AFIP mediante el dictado de la Resolución General Nº 5113/2021, en relación a que la misma no le permite realizar la declaración jurada por debajo del impuesto mínimo allí establecido, conforme lo prevé el párrafo segundo del art.
15 de la ley 24.674, cuya inconstitucionalidad persigue el actor.
Indicó que el nuevo informe adjuntado fue efectuado también a pedido de la empresa actora, con la documentación que ella misma proporcionó y por el mismo profesional que contrató y realizó el informe al tiempo de solicitar la primera medida cautelar. Aclaró que en él solo se Fecha de firma: 04/04/2023
Firmado por: A.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.F.E., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA
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consignan cálculos y proyecciones –hechos futuros- con cuadros comparativos,
que resultan en esta instancia conjeturales e hipotéticos, de los que no se puede inferir prima facie que efectivamente el pago del “impuesto mínimo” en la forma establecida por el Organismo Fiscal a través del aplicativo cuestionado (RG 5113/21 AFIP), afectaría el patrimonio de la empresa, al punto de producir su cierre.
Expresó que tampoco se encuentra configurado el peligro en la demora, ya que la proyección efectuada en el informe acompañado no reviste un grado de certeza que permita la toma de una decisión en esta instancia cautelar ni acredita cuál sería la retracción que sufrirían las ventas de su producto como consecuencia de la modificación en el esquema tributario cuestionado, como tampoco la pérdida de su participación en el mercado.
De igual forma rechazó el pedido de que se ordene a la AFIP
que suspenda el trámite de determinación de oficio iniciado contra la actora mediante la Resolución -2022-E- AFIPDVRSALSGDOPII del 5/8/2022,
considerando que ya fue impugnado en sede administrativa, contando el contribuyente con los medios de impugnación previstos en la Ley de Procedimientos Tributario.
Concluyó que esta nueva medida cautelar no varía en lo sustancial con la pretendida anteriormente, ya que lo que la actora persigue es no pagar el impuesto interno “según el impuesto mínimo” determinado por las leyes cuestionadas y las resoluciones generales dictadas en uso de las facultades del Organismo Fiscal, lo que trasluce que la pretensión cautelar coincide con la principal, esto es, la declaración de inconstitucionalidad del párrafo segundo del Fecha de firma: 04/04/2023
Firmado por: A.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.F.E., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA
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art. 15 de la ley Nº 24.674, excediendo el escueto marco cautelar de la resolución.
Añadió que los planteos debatidos en la causa y concretamente, en la cautelar, resultan complejos y requieren mayor amplitud de debate y prueba, respetando el principio contradictorio, lo que sólo se logrará avanzando en el proceso principal cuya demanda fue promovida el 24/9/2020, sin que hasta la fecha de la resolución se hubiera logrado concretar la traba de la litis.
2) Que al expresar sus agravios -en fecha 23/11/2022- la actora sostuvo que la resolución impugnada omite considerar que la razonabilidad de los números que emergen de los informes contables deja en claro que la firma no puede asumir el costo de abonar el “impuesto mínimo”
constitucionalmente cuestionado, lo que se ve ratificado con el procedimiento de determinación de oficio iniciado por la propia AFIP.
Explicó que el acto administrativo identificado como RESOL. 2022-119-E-AFIP-DVRSALSGDOPII de fecha 5/8/2022 propone un ajuste solamente de “capital” de $ 161.625.863 (sin contar los intereses resarcitorios) y que, cotejado dicho monto con los anexos, resulta claro que el impuesto mínimo no solo es imposible de ser incorporado al precio del paquete de cigarrillos en un “mercado oligopólico” sino que, además, respecto a los periodos fiscales 10/2020 a 11/2021, sobre los cuales ya se ha iniciado el procedimiento de determinación de oficio, su pago implicaría la inmediata cesación de pagos de la firma, considerando que los ingresos totales consignados en el Estado de Resultados del Balance al 31/12/2021 acompañado Fecha de firma: 04/04/2023
Firmado por: A.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.F.E., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA
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como anexo IV del Informe Especial de Aseguramiento fueron de $
20.395.361,32, lo que no cubre ni el 15% del ajuste que dio origen a la mencionada determinación de oficio.
Señaló que la resolución omite toda referencia o análisis del “Acta Notarial” acompañada como prueba, la cual acredita que con el nuevo aplicativo no es posible efectuar la declaración del impuesto interno sin consignar el llamado “impuesto mínimo”, lo cual constituye un exceso reglamentario instituido mediante una Resolución General, ya que el principio de autodeterminación impositiva tiene rango legal (arts. 13 y 14 de la ley 24.764 y art. 11 de la ley 11.683), por lo que sólo otra ley podría dejarlo sin efecto.
Dijo que el a quo tampoco consideró que se solicitaron dos medidas cautelares fundadas en diferentes argumentos; que tampoco evaluó que esta Sala en el caso “Tabes” en fecha 30/3/2022 acordó una cautelar sobre la base de informes contables; ni tuvo en cuenta las sentencias dictadas por el fuero Contencioso Administrativo (Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en autos “Tabacalera Sarandí S.A c/Dirección General de Aduanas y ot.”, expte. Nº 56.389/2015, y por el Juzgado Cont. Adm. Fed. Nº 6 en “Tabacalera Sarandí SA c/EN-AFIP-
DGI S/Proceso de conocimiento”, expte. Nº 8.093/2018) donde se resolvió
favorablemente la declaración de inconstitucionalidad pretendida.
Indicó que la propia AFIP, al presentar su informe,
reconoció expresamente que el aplicativo no permite liquidar libremente el Fecha de firma: 04/04/2023
Firmado por: A.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.F.E., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA
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impuesto interno, sin sujetarse al impuesto mínimo que arroja el sistema,
violando el régimen auto-liquidatorio.
En cuanto al “peligro en la demora”, afirmó que se advierte en el hecho de que al ser el impuesto interno un típico impuesto indirecto, si hipotéticamente la firma pudiera trasladarlo en el precio y abonarlo al Fisco,
este eventual pago del tributo se tornaría definitivo, pues sería a la postre imposible de ser repetido en virtud de lo dispuesto por el art. 81 último párrafo de la ley 11.683.
Remarcó que del Informe de Aseguramiento adjuntado surge que no existe la posibilidad de que Cigarrillos & Tabacos no traslade totalmente el impuesto, asumiendo parte del mismo como costo; a lo que sumó como otro factor las diferentes tasas de interés que cobra y paga AFIP cuando oficia de acreedor y deudor respectivamente (cfr. Resolución 559/2022 del Ministerio de Economía).
Añadió que la imposibilidad de presentar la Declaración Jurada del Impuesto Interno bajo el sistema auto-liquidatorio pone a la firma en una situación irremediable, ya que si...
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