Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba - CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A - SECRETARIA PENAL, 19 de Agosto de 2022, expediente FCB 009942/2020/1/CA001

• Fecha de Resolución: 19 de Agosto de 2022
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A - SECRETARIA PENAL

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Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A

FCB 9942/2020/1/CA1

doba, 19 de agosto de dos mil veintidós.

Y VISTOS:

Estos autos: “Incidente N° 1 - IMPUTADO: AQUILES,

VALENTIN Y OTRO s/INCIDENTE DE NULIDAD” (Expte. N° FCB

9942/2020/1/CA1), venidos a conocimiento de la Sala A del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del prevenido V.A. y por la señora Defensora Oficial en representación de Dino José

Formica, en contra de la resolución dictada con fecha 24 de septiembre de 2021, por el señor Juez de Primera Instancia,

titular del Juzgado Federal de V.M., obrante a fs.25/35 vta. y en la que decide: “RESUELVO:

1. NO HACER

   LUGAR a los planteos de NULIDAD incoados por los defensores de los imputados D.J.F. y V.A..

2. NO HACER LUGAR a la solicitud de DECLARACIÓN

   DE SOBRESEIMIENTO planteada por los defensores de los imputados D.J.F. y V.A.. III….”.

   Y CONSIDERANDO:

1. En contra de la resolución cuya parte dispositiva se ha transcripto precedentemente, interponen recursos de apelación la defensa técnica del imputado V.A., D.. G.H.F. y C.M. De Falco a fs. 40/41 vta. y la señora Defensora Pública Oficial de V.M.D.. M.L.F. a fs. 44/48,

   en defensa de D.J.F.. En la Instancia, informan los defensores de A. a fs. 57/69 vta. y la Defensora Oficial a fs. 69/74vta.

2. El presente incidente se origina a raíz de la solicitud de la señora Defensora Pública Oficial, en representación del encartado D.J.F. y de los defensores de V.A., requiriendo la nulidad de los actos genésicos de las actuaciones principales, en Fecha de firma: 19/08/2022

   Firmado por: E.Á., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: G.M., JUEZ DE CAMARA

   Firmado(ante mi) por: C.L.A., Secretaria de Cámara #35542864#331927854#20220819125934040

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   virtud de la intervención en la investigación preliminar de personal de Aduana Córdoba -DI RACE-, infringiendo los arts. 5 y sgtes de la Ley 27.319, 35 inc. g de la Ley 11.683, lesionando el derecho a la privacidad -arts. 19 y 75 inc. 22 CN- y la garantía de prohibición de la autoincriminación -art. 18 CN-, solicitando que, por consiguiente se ordene el sobreseimiento de los imputados(fs. 1/3 vta., 6/11 vta.).

   Fundamentan el pedido de nulidad, en la intervención de los agentes aduaneros sin orden judicial previa, sin haber sido designados como agentes reveladores,

   sin autorización para intervenir en los domicilios de los imputados, incumpliendo el procedimiento previsto en el art. 6 la Ley 27.319.

   En este orden de ideas, consideraron que la autorización para que un funcionario se desempeñe como agente revelador, debe supeditarse a la complejidad del delito investigado y, a la ausencia y/o agotamiento de métodos menos lesivos al derecho a la intimidad de las personas investigadas y a la garantía de prohibición de autoincriminación forzada.

   Señalan que conforme el informe 127/2020,

   personal de DI RACE, tras recibir denuncia anónima inició

   tareas de búsqueda en las redes sociales y obtuvieron el número de teléfono celular publicado y las direcciones de venta y comportándose como agente revelador, ingresaron a los domicilios –tanto el particular como el comercial-

   simulando interés en la compra de un celular y tomaron fotografías de su interior, todo ello ocultando su condición funcional, resultando claro que actuaron como agente revelador a espaldas del Juez competente, sin orden judicial que los autorice.

   Fecha de firma: 19/08/2022

   Firmado por: E.Á., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: G.M., JUEZ DE CAMARA

   Firmado(ante mi) por: C.L.A., Secretaria de Cámara #35542864#331927854#20220819125934040

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   Destacan los nulidicentes, que los funcionarios de AFIP/ADUANA son parte de un organismo de control y fiscalización pero no de uno de seguridad nacional, por ende se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 27.319.

   Asimismo, descartaron la procedencia del llamado agente fiscal encubierto, agente simulador o fedatario, en cuanto no se dan los presupuestos de las formalidades previstas en el art. 35 inc. g de la Ley 11.683 que regula las facultades de la DGA en ejercicio de su función fiscalizadora, sin haberse labrado un acta del procedimiento y sin encontrarse autorizado el procedimiento por orden de juez administrativo.

   Consideran que apenas receptada la denuncia la AFIP/ADUANA debió proponer las medidas probatorias que hubiere estimado procedente, en vez de haber realizado su propia investigación y tareas de inteligencia criminal sin que concurriera ninguna urgencia que impidiera actuar con autorización judicial.

   Afirman, que en el expediente no obra ninguna orden de juez administrativo autorizando al personal fiscalizador su actuación como compradores. Tampoco se labró acta alguna donde consten los elementos exhibidos o manifestaciones realizadas, ni mucho menos se identificaron ante el contribuyente.

   Por último, destacan que en el Informe 29/2020,

   se ha violado el secreto bancario (Ley 18.061 y 21.526), en cuanto allí se ha plasmado información que sólo puede ser revelada mediante una orden judicial. Añade, que los órganos de fiscalización y control pueden tener acceso a dicha información en el marco de su actuación, pero de ninguna manera lo pueden plasmar en un informe, máxime Fecha de firma: 19/08/2022

   Firmado por: E.Á., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: G.M., JUEZ DE CAMARA

   Firmado(ante mi) por: C.L.A., Secretaria de Cámara #35542864#331927854#20220819125934040

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   cuando se trata de movimientos, saldos y consumos de tarjetas de crédito, por lo que su actuación debió

   adecuarse a lo dispuesto en la DISPOSICIÓN 124/2018 de la propia AFIP, lo que no sucedió en el caso de marras, como así tampoco, a la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales.

   Sostienen, que encontrándose en juego el derecho constitucional a la intimidad (art. 19 CN) y las correspondientes garantías que sólo pueden ser restringidas por orden judicial escrita, previa y fundada (art. 18 de la CN), las que fueran vulneradas por los agentes aduaneros,

   el procedimiento llevado a cabo resulta nulo de nulidad absoluta y por consiguiente todos los actos procesales y consecutivos que de ellos devienen, por aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenando y la regla de exclusión de la prueba ilegalmente obtenida, ello conforme a pacífica jurisprudencia, doctrina y del art. 172 del CPPN.

   Además, señala que declarada la nulidad, siendo la única línea de investigación generada, no existiendo cuerpo del delito, corresponde dictar el sobreseimiento de los imputados, de conformidad al art. 336 inc. 2 del CPPN.

3. En la resolución cuestionada el Juez de Instrucción, tras efectuar un análisis del marco normativo aplicable a la sanción de nulidad, consideró que no se han visto vulneradas en el procedimiento las garantías constitucionales del debido proceso, sosteniendo que las investigaciones preliminares realizadas por los funcionarios de la Aduana (AFIP-DGA) se realizaron en el marco de las facultades previstas por la normativa vigente contenida en el Código Aduanero.

   Fecha de firma: 19/08/2022

   Firmado por: E.Á., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: G.M., JUEZ DE CAMARA

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   En este sentido, señaló que la normativa que regula la figura del agente revelador como herramienta de investigación introducida por el art. 5 y ss de la Ley no resulta aplicable al caso.

   En esta tesitura, justificó la actuación de los funcionarios aduaneros en las facultades de investigación propias de la Aduana al ejercer el control sobre el tráfico internacional de mercaderías, aplicando las prohibiciones a la importación y a la exportación y la fiscalización de los tributos, su liquidación, percepción, devolución tributos conforme le fueren encomendados.

   Al respecto, puntualizó que de conformidad con estas atribuciones, el art. 1081 del CA. confiere a los funcionarios aduaneros que tomaren conocimiento de alguna irregularidad, la posibilidad de practicar todas la diligencias necesarias para investigar los hechos, haciendo uso de sus amplias facultades de control, para luego formular la denuncia correspondiente y remitir las actuaciones al Administrador de la Aduana de la jurisdicción o al Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros.

   Analiza que en el caso de autos, con fecha 20/07/2020, se receptó en sede aduanera una denuncia de una persona que hizo uso de su facultad de reserva de identidad en contra del encartado V.A. por la presunta comercialización de mercadería en infracción al Código Aduanero, con lo que se dio inicio al sumario preventivo N°

   18063-9-2020.

   R., que las tareas investigativas comenzaron con el informe n° 29/2020 realizado por la División de Investigaciones Regionales N°4 consistente en un análisis sistémico de datos obtenidos que comparte la Aduana con la Fecha de firma: 19/08/2022

   Firmado por: E.Á., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: G.M., JUEZ DE CAMARA

   Firmado(ante mi) por: C.L.A., Secretaria de Cámara #35542864#331927854#20220819125934040

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   AFIP-DGI y que dispone de cada contribuyente como organismo recaudador y de aplicación.

   De este modo, al constatarse ciertas inconsistencias sobre la actividad denunciada y la inscripta, la Sección Control Interior de la Dirección Regional Aduanera Central realizó tareas de campo, las que dieron origen al informe N°127/2020.

   En cuanto al planteo de violación del derecho a la privacidad, considera improcedente, toda vez que los investigados poseían una cuenta en una red social “Instagram” identificada como usuario “apple.vm.” que era utilizada para publicar y/o comercializar productos, de los que surgían datos personales del encartado A. compartiendo la información con 65.000 seguidores de la cuenta, siendo un perfil público, sin restricciones de privacidad para su acceso, al cual cualquier usuario de dicha red social podía acceder.

   De igual modo...