Incidente Nº 1 - ACTOR: TOHME, MARCOS DEMANDADO: OMINT S.A. s/INC APELACION

• Fecha: 17 Octubre 2023
• Número de registro: 9770
• Número de expediente: FMZ 042968/2022/1/CA001

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B

FMZ 42968/2022/1/CA1

Mendoza,

VISTOS:

Los presentes autos Nº FMZ 42968/2022/1/CA1 caratulados, “INC.

DE MEDIDA CAUTELAR DE TOHME MARCOS C/ OMINT S.A S/

PRESTACIONES MÉDICAS”, venidos del Juzgado Federal de Mendoza Nº

2, a esta Sala “B”, a fin de que este Tribunal resuelva el recurso de apelación

interpuesto por la parte demandada en fecha 12/12/2022 contra la resolución

de fecha 05/12/2022 por la cual se hace lugar a la medida cautelar impetrada.

Y CONSIDERANDO:

Voto del Dr. M.A.P.:

1) Que en fecha 23/11/2022 se presenta el Dr. M.G.L.

en nombre y representación del Sr. M.T., con el patrocinio letrado

del Dr. J.C., e interpone acción de amparo contra OMINT S.A,

solicitando a su vez dictado de medida cautelar a fin que de que se le ordene

brindar cobertura total e integral (100%) de cirugía bariátrica a efectuarse el

día 30 de noviembre del año 2022 en la Clínica de Cuyo, en razón de su

diagnóstico de obesidad; todo ello conforme a lo prescripto por sus galenos

tratantes: Dr. S.G.C. (médico especialista en clínica

médica m.p. 11319), Dr. P.E.O. (médico cirujano m.p. 6271,

prestador de la demandada), A.C. (nutricionista mat. 1602), María

Máxima de Rosas (lic. En psicología mat. 4650) y P.M.R. (lic.

En nutrición m.p. 1689).

Que en fecha 05/12/2022, el juez de grado en lo pertinente resolvió:

2º) HACER LUGAR a la medida cautelar incoada por el actor contra

OMINT S.A., y en consecuencia ordenar a ésta brindar al Sr. Marcos

TOHME, DNI Nº 37.194.707, la cobertura total e integral (100%) de la

cirugía bariátrica a efectuarse en la Clínica de Cuyo, en razón de su

diagnóstico de obesidad; conforme a lo prescripto por sus galenos tratantes:

Dr. S.G.C. (médico especialista en clínica médica M.P.

Fecha de firma: 17/10/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.L.M., SECRETARIA

37821417#383328265#20231017104106171

11319), Dr. P.E.O. (médico cirujano M.P. 6271, prestador de

la demandada), A.C. (nutricionista M.P. 1602), M.M. de

Rosas (licenciada en psicología M.P. 4650) y P.M.R.

(licenciada en nutrición M.P. 1689). 3°) PREVIO al despacho de la medida,

deberá rendir el Sr. M.T., CAUCIÓN JURATORIA en forma

establecida en el considerando IV, a los términos del art. 199 del C.P.C.C.N.,

a los fines de garantizar los eventuales daños que el cumplimiento de la

precautoria podría irrogar (…)

.

Frente a ello, en fecha 12/12/2022, dedujo recurso de apelación el

representante de la demandada OMINT S.A, expresando agravios en el mismo

escrito.

En dicha oportunidad, cuestiona la decisión del Juez Federal de

primera instancia y solicita que se revoque el auto recurrido.

Sostiene en primer término que encontrándose ligado el objeto de la

pretensión a una cuestión relativa a la salud de la parte actora, resulta lógico

que el magistrado de grado cuente con un asesoramiento médico al momento

de pronunciarse sobre la cuestión de fondo, lo que no ocurrió en el caso de

marras.

En segundo lugar, esgrime que la resolución en crisis no se apoya en

criterios médicos, por lo que no existe un solo elemento objetivo e imparcial

que permita brindar un asesoramiento respecto de la cuestión en debate.

Expresa a su vez que, la cirugía bariátrica es una operación

gastrointestinal mayor que se debe considerar como último recurso para bajar

de peso, por lo que los requisitos establecidos en la resolución 742/09 no

resultan antojadizos, sino que responden a un criterio médico concreto y

específico que no se cumple en el caso en concreto.

Indica que en el caso de autos no existe peligro alguno que permita

concluir respecto de la posibilidad de un supuesto agravamiento de la salud del

Fecha de firma: 17/10/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.L.M., SECRETARIA

37821417#383328265#20231017104106171

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B

FMZ 42968/2022/1/CA1

actor si no se opera de manera urgente, por lo que la carga de acreditar el

peligro en la demora reside en quien solicita la medida cautelar.

Por último, manifiesta que la cautelar dictada coincide en un 100% con

el objeto del amparo, constituyendo el presente un adelanto de jurisdicción

completamente indebido y violatorio del derecho de defensa de OMINT S.A,

por lo que solicita que se revoque el auto recurrido con expresa imposición de

costas a la accionante.

2) Corrido el traslado de rigor, la actora no contesta, por lo que en fecha

05/05/2023 pasan los autos al acuerdo.

3) Ingresando al análisis de la causa, advertimos que los agravios

formulados se deben rechazar, en consideración a los puntos que seguidamente

se desarrollan.

En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y

cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean

conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos":

258:304; 262:222; 265:301; 272:225; F.Y., "Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T° I, pág. 825;

F.A.. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Comentado y Anotado", T 1, pág. 620).

En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas

las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para

resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113;

280:3201; 144:611).

Dicho ello, corresponde destacar que en nuestro ordenamiento jurídico

vigente el derecho a la salud posee consagración constitucional en virtud del

art. 42 de la Constitución Nacional; art. 12 del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313

(EDLA, 1986A36), en razón de que tales normas internacionales gozan de

jerarquía superior a las leyes internas, según el art. 75 inc. 22 de la Carta

Fecha de firma: 17/10/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.L.M., SECRETARIA

37821417#383328265#20231017104106171

Magna, por lo que la sola posibilidad de que se produzca un agravamiento o

abandono de la salud de un habitante justifica atender a los términos de la

pretensión a fin de garantizar tal protección.

A ello debe sumarse, el valor vida involucrado, ya que la dignidad de

la persona que requiere la protección resulta ser un objetivo que prima por

sobre otros aspectos secundarios que condicionan el cumplimiento del deber

de brindar satisfactoria, oportuna y eficiente respuesta a la atención que se

requiere.

Es reiterada la doctrina y jurisprudencia que sostiene que el derecho a

la vida comprende a la dignidad, la calidad de vida y el goce del ser humano.

Así, las patologías son contingencias en la vida de las personas que afectan su

calidad de vida y en la medida que pueden ser aliviadas o sanadas deben serlo,

pues si no incorporan un sufrimiento que poco a poco denigra esa calidad de

vida humana (conf. G., C.“.A.: El Poder

Judicial y Los Derechos Humanos”, J.D.2., pág. 78 y sgtes. –

Doctrina citada en autos : “G, E.L. c/ IOMA”, Juzgado de 1º Inst. en lo Cont.

Adm. nº 1 de la La Plata y recientemente por este Tribunal en autos nº

38.997/3: “C., M.D. c/ Inst. de S.. S.. para J. y

P. p/ A., Resol. 04/08/05).

A raíz de ello, nuestro ordenamiento constitucional establece, en el art.

42, en materia del reconocimiento y protección del derecho de consumidores y

usuarios, la protección de la salud; el art. 75, en su inc. 19, alude a políticas

conducentes al desarrollo humano y en el inc. 23, a medidas de acción positiva

que garanticen la igualdad real de trato y pleno goce de ejercicios reconocidos.

De esta manera, corresponde avocarse al análisis de los requisitos de

procedencia de la medida cautelar solicitada, cuya falta aduce el recurrente.

Por ello, cabe precisar que la naturaleza de las medidas precautorias

no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del

derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, y que el juicio de verdad en

Fecha de firma: 17/10/2023

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.L.M., SECRETARIA

37821417#383328265#20231017104106171

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B

FMZ 42968/2022/1/CA1

esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que

no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo

hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.

Debe señalarse entonces que la cautelar otorgada a favor del amparista

tuvo por finalidad impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende a

través del proceso instaurado, pierda eficacia durante el tiempo que transcurre

entre la iniciación del mismo y el dictado de la sentencia definitiva.

4) En cuanto al agravio de la demandada con referencia a que la

resolución en crisis no se apoya en criterios médicos, y que a su vez, resulta

lógico que el magistrado de grado cuente con un asesoramiento médico al

momento de pronunciarse sobre la cuestión de fondo, estableceré las

siguientes precisiones.

En primer término, cabe destacar que en el caso de autos, nos

encontramos con una persona que posee antecedentes de obesidad grado 3

desde su infancia, asociado a dislipemia, esteatosis hepática, HTA y

Nefropatía asociada a obesidad, iniciando en el año 2020 tratamiento

nutricional multidisciplinario en el centro Focus Nutrición (v. solicitud de

autorización módulo prequirúrgico bariátrico firmado por el Dr. Santiago

Gómez Centurión y resumen de historia clínica de fecha 31/10/2022).

Como consecuencia de lo expuesto, concluyen sus galenos tratantes

que el actor se encuentra apto para realizarse un procedimiento quirúrgico

bariátrico, habiendo cumplido con los objetivos nutricionales, de

entrenamiento y conductuales propuestos, en...