Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV, 19 de Octubre de 2023, expediente CAF 056892/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2023 |
| Emisor | Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
EXP. CAF 56892/2022/1/CA1 Incidente de apelación nº 1 en autos “EN-DNV c/
AUTOPISTAS DEL SOL SA s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO” y CAF
56892/2022/2/CA2 Incidente de apelación nº 2 en autos “EN-DNV c/
AUTOPISTAS DEL SOL SA s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”
Buenos Aires, octubre de 2023.-
VISTOS:
Los recursos de apelación interpuestos por Autopistas del Sol S.A.
contra las resoluciones del 27/10/2022, por la que el Sr. juez de grado declaró su competencia para entender en la presente causa; del 9/11/2022, por la que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar oportunamente requerida por la parte actora en el escrito de inicio del 12/10/2022; y del 4/7/2023, por la que admitió la nueva tutela solicitada por la demandante el 8/6/2023. Asimismo, la presentación efectuada por esa misma parte el 19/12/2022, mediante la que solicitó que sea testada una parte de la contestación del memorial del segundo recurso mencionado y se desglose la documentación acompañada en ese mismo escrito; y CONSIDERANDO:
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) Que, el 12/10/2022, la Dirección Nacional de Vialidad promovió
la presente acción de lesividad, en los términos del art. 17 de la ley 19.549 y en cumplimiento de lo ordenado en el art. 2° del decreto 633/2022, con el objeto de que se declare la nulidad absoluta de: i) el Acuerdo Integral de Renegociación Contractual suscripto con la firma Autopistas del Sol S.A. el 26/06/2018 (en adelante AIRC), modificatorio del Contrato de Concesión del Acceso Norte a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y ii) el decreto 607/2018, mediante el que se aprobó el mencionado acuerdo.
Asimismo, solicitó, como medida cautelar y en los términos del art.
16 de la ley 26.854, que se suspendiesen los efectos de los actos impugnados,
pretensión que requirió que fuese resuelta in audita parte.
En lo que a en esta oportunidad respecta, después de realizar un extenso y pormenorizado relato de los antecedentes fácticos y normativos del caso,
sostuvo que el AIRC adolecía de vicios graves en todos sus elementos constitutivos.
En breve síntesis, expuso que: i) fue dictado por autoridad incompetente (por encontrarse caduca la delegación prevista en el art. 9° de la ley 25.561 y por versar sobre materias ajenas a sus atribuciones legales); ii) se fundó sobre antecedentes fácticos y jurídicos falsos o inexistentes (vgr. cuantía de la deuda reconocida en concepto de compensación de inversión, quiebra de la ecuación económico-
Fecha de firma: 19/10/2023
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
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financiera del contrato, incidencia del proceso arbitral iniciado frente al CIADI por Abertis Infraestructuras S.A. –accionista del demandada–, disminución de la rentabilidad, entre otros); iii) su objeto y términos resultaban contrarios al del contrato original (prorrogado en el 2006; no sólo en cuanto a su contenido, sino también respecto de su plazo de vigencia) y a las disposiciones de diversas normas aplicables a la materia (al establecer una dolarización e indexación prohibida por las leyes 23.928 y 25.561, fijar parámetros de actualización tarifaría contrarios a los lineamientos sentados por el art. 3° de la ley 17.520, reconocer una exención del Impuesto a las Ganancias improcedente en los términos de la ley 22.016, excusar a la contratista del agotamiento de la instancia administrativa ante eventuales conflictos en contraposición de lo dispuesto en la ley 19.549, y acordar la aplicación de un procedimiento arbitral para dirimir disputas sin autorización legal alguna); iv) en atención al alcance de sus términos y condiciones, constituía, en esencia, un nuevo contrato que debió llevarse a cabo mediante el cumplimiento del procedimiento de selección pertinente; v) tampoco se le dio intervención al Comisión Bicameral de Seguimiento creada por la ley 25.561, conforme lo dispuesto en el art. 4° de la ley 25.790; vi) carecía de motivación suficiente para justificar cada una de las medidas adoptadas en las diversas cláusulas cuestionadas (vgr. asunción y cuantía de la deuda reconocida, dolarización e indexación, restricción de proceso de control, entre otras cuestiones que observa); y vii) su finalidad atentaba contra la del contrato de concesión original, el interés público y los derechos de los usuarios del servicio, en la medida que sólo reflejaba la intención de reconocer una deuda e instaurar un mecanismo para su compensación, sin ponderar aquellos otros intereses.
Sobre la base de tales consideraciones y para justificar la pretensión cautelar requerida, afirmó, en primer lugar, que el objeto de la tutela claramente no coincidía con el de la acción de lesividad promovida.
A su vez, expuso que se advertía con facilidad el riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad, de conformidad con lo exigido en el art. 16, inc. 1°, de la ley 26.854. En este sentido, no sólo destacó el monto exorbitante de la deuda reconocida a la contratista (U$ 499.000.000) y las inevitables repercusiones económicas sobre el erario, sino también que el debido cumplimiento de lo acordado conllevaría a un incremento de doce (12) veces el valor de la tarifa, en desmedro de los intereses de los usuarios. Asimismo, añadió que, en razón de las particularidades del caso, la tramitación del proceso y el dictado de la sentencia definitiva insumiría un tiempo considerable, lo que justificaba aún más la concesión de la tutela, teniendo en cuenta la relevancia de los bienes jurídicos comprometidos.
Fecha de firma: 19/10/2023
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
EXP. CAF 56892/2022/1/CA1 Incidente de apelación nº 1 en autos “EN-DNV c/
AUTOPISTAS DEL SOL SA s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO” y CAF
56892/2022/2/CA2 Incidente de apelación nº 2 en autos “EN-DNV c/
AUTOPISTAS DEL SOL SA s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”
En tercer término, manifestó que la verosimilitud del derecho invocado y de la ilegitimidad de los actos cuestionados (art. 16, inc. 2°, de la ley 26.854) se evidenciaba a partir de los múltiples vicios que adolecían, identificados precedentemente.
En cuarto lugar, precisó que se verificaba la idoneidad y necesidad de la medida en relación con el objeto de la pretensión principal (art. 16, inc. 3°, de la ley 26.854), dado que se presentaba como la forma más adecuada de evitar que se prolongase en el tiempo, y de facto, una situación antijurídica contraria al interés público.
Por último, sostuvo que correspondía eximirla de caución alguna en razón de lo dispuesto en el art. 11, inc. 1°, de la ley 26.854 y que, en la hipótesis de que se admitiera su pretensión precautoria, el servicio de administración y gestión del Acceso Norte a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires podía ser asumido y garantizado por Corredores Viales S.A., sociedad cuyos titulares accionarios eran el Estado Nacional y la Dirección Nacional de Vialidad. Sobre este último aspecto,
destacó que la referida firma se encontraba en condiciones económicas, jurídicas y técnicas para afrontar tal labor en forma regular y continua, entre otras razones,
porque su objeto social se lo permitía y porque en la actualidad cumplía tal función respecto de la Autopista Riccheri (otro de los accesos a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y muchas otras rutas nacionales, por una cobertura total de 5.919,17
kilómetros.
Por otra parte, tras expedirse sobre la procedencia formal y sustancial de la acción de lesividad intentada, individualizó los motivos por los que entendía que los tribunales de este fuero resultaban competentes para conocer en la presente causa. En particular, indicó que: i) era nula la cláusula compromisoria establecida en el artículo 16 del AIRC, que previa la jurisdicción arbitral para todos los casos en que se suscitaran diferencias entre las partes del contrato, toda vez que no había sido dictada sobre la base de una autorización legal expresa, exigencia ineludible para que el Estado Nacional pudiera someterse a ese mecanismo especial de solución de conflictos; ii) las acciones de lesividad, como la presente, debían tramitarse por ante los tribunales de justicia, de acuerdo a lo previsto en el art. 17 del ley 19.549; iii)
correspondía a la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal de esta ciudad entender en el sub examine, en razón de la materia sobre la que versaba la Fecha de firma: 19/10/2023
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
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controversia y el territorio sobre el que ejercía su jurisdicción; y iv) aún reputando válida la cláusula compromisoria del AIRC (art. 16), de sus disposiciones podía colegirse que el Poder Judicial de la Nación resultaba competente en estos autos, ya que no se discutía sobre una consecuencia o diferencia derivada del contrato sino sobre su validez misma, supuesto que no encuadraba en las previsiones de tal precepto.
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) Que, el 27/10/2022 y de acuerdo con lo dictaminado con el Sr.
Fiscal interviniente ante la anterior instancia, el Sr. juez de grado declaró su competencia para entender en la causa.
A su vez, 9/11/2022, hizo lugar parcialmente a la medida cautelar peticionada.
Para así resolver, tras efectuar un detallado relato de los antecedentes del caso e identificar los requisitos necesarios para la procedencia de una tutela como la requerida, aclaró que la medida solicitada tenía por objeto “evitar que la empresa concesionaria (AUSOL SA) continúe percibiendo los importes de los peajes que abonan los usuarios del Acceso Norte, afectándose el interés de los mismos y del erario público (sic), atento la posibilidad cierta de que el Estado deba atender el pago de la deuda reconocida a favor de AUSOL SA en el supuesto de que las sumas abonadas en...
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