Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 11 de Octubre de 2023, expediente FMP 009808/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de octubre de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “F., L. c/ PAMI - INSSJP s/ AMPARO
- LEY 16.986 s/ Incidente de Apelación”. Expediente Nº 9808/2023
1, procedentes del Juzgado Federal Nº 2, Secretaría Civil Nº 1, de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto -en fecha 05/06/2023 (fs. 12/19 según constancia del Sistema de Gestión Lex 100)- por el Dr. R.F.S., en su calidad de apoderado de la parte accionada,
contra la medida cautelar decretada en fecha 30/05/2023.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista en lo pertinente a esta incidencia (mediante presentación de fs. 1), el Magistrado actuante en primera instancia decretó la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada que dentro del tercer día a partir de la notificación, provea lo conducente para que a la Sra. F., atento ser una persona con discapacidad y con diagnóstico de esclerosis múltiple, le sea proporcionada la cobertura al 100% (conforme lo dispuesto por la Ley 24.901 y la Ley 26.689 conjuntamente con la Resolución 307/2023) el costo del fármaco cladribina en la composición, presentación y por el tiempo prescriptos por la médica tratante y lo solicitado en el punto Fecha de firma: 11/10/2023
Firmado por: B.D.B., CONJUEZ
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
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VIII del escrito de demanda mientras dure el tratamiento prescripto, y o hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos y la misma se encuentre firme.
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.
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En su presentación recursiva se agravia el apelante de la medida cautelar ordenada, ya que obliga a su mandante a cubrir una medicación que tiene un costo por demás elevado, considerando que debe solicitarse una caución real a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieren afectar a su mandante.
En relación a la verosimilitud del derecho requerido por estas medidas, alega que la provisión de medicación se encuentra reglamentada según las exigencias marcadas por A. y Ministerio de Salud de la Nación, que se encuentran plasmadas en el PMO Y
PMOE.
Por otro lado, se agravia de lo ordenado, por haber omitido el Juez de grado el precepto constitucional receptado en el art. 19 de la C.N., exigiendo a su mandante una conducta diferente que la establecida según la norma vigente.
Manifiesta que su poderdante debe velar -atento el sistema solidario que posee respecto a los fondos de los beneficiarios- para que no se otorguen prestaciones innecesarias afectando los intereses del resto de los afiliados.
Fecha de firma: 11/10/2023
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Asimismo, manifiesta que en el caso de autos no hay derecho denegado sino una legislación que resulta inexorable acatar y,
consecuentemente, subraya que no se ha configurado acto lesivo o arbitrario imputable al Instituto.
Además, alega que la cobertura que brinda su poderdante se ajusta a lo preceptuado en el PMOE, citando los fallos “P., A. c/
INSSJYP s/ Amparo, Expte. Nº 7212” y “L. F. c/ PAMI s/ Amparo,
Expte. Nº 8036”.
Por último, en cuanto al peligro en la demora indica que, en virtud que su mandante no ha incurrido en ningún acto lesivo en contra de la amparista como tampoco abandonó su obligación de atención de la salud, no puede considerarse acreditado, toda vez que no se observa de los hechos relatados que pueda provocarse un daño irreparable a la amparista; daño que sí podría causarle -señala- la provisión y aplicación de la medicación solicitada vía amparo;
solicitando finalmente, que se impongan las costas a la contraria.
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Elevados que fueron estos actuados en fecha 22/06/2023,
conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria con fecha 08
06/2023 (fs. 21) y no habiendo sido contestado el mismo (fs. 22),
quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme el llamado de autos de fecha 28/06/2023.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la Fecha de firma: 11/10/2023
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salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.
Es claro que si -como acaece en autos- hay riesgo y el peligro de daño -en este caso a la salud o a una buena calidad de vida- es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca,
con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares”
Edit. La Ley, pág. 15).
Estimamos que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como ocurre en el caso que nos ocupa.
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN),
refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
Fecha de firma: 11/10/2023
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Y entendemos además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud de la afiliada aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. E.P.J., “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.
A su vez, la actora también se encuentra amparada por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (Ley 26.378). A ello se suma el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts. 10, 15 y 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280).
Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431 “Sistema de Protección Integral de Discapacitados”, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”.
Fecha de firma: 11/10/2023
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En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”,
que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).
Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. D., pág. 159).
A mayor abundamiento, cabe destacar que goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75
inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a...
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