Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 11 de Octubre de 2023, expediente FMP 009735/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de octubre de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “R., M.J.F.(.en representación de R.M., F.M.) c/ OSPE (Obra Social de Petroleros) s/ Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación”. Expediente Nº 9735/2023/1,
procedentes del Juzgado Federal Nº 2, Secretaria Nº 1, de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 05/06/23 por el Dr. R.A.C., en su calidad de apoderado de la parte demandada, contra la resolución de fecha 23/05/23.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista en fecha 22/05/23, en lo referente a la presente incidencia y en representación de su hijo menor de edad –persona con discapacidad-, el Magistrado actuante en primera instancia resolvió decretar la medida cautelar, ordenando a la demandada a proveer la cobertura al 100% (conforme lo dispuesto por la Ley 24.901) el costo que irroga la prestación de acompañante terapéutico escolar y para domicilio en las modalidades indicadas,
fonoaudiología con su prestadora 2 sesiones semanales, terapia ocupacional 2 sesiones semanales y Jardín de Infantes donde concurre el menor conforme certificados médicos adjuntos en formato Fecha de firma: 11/10/2023
Firmado por: B.D.B., CONJUEZ
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA
digital, todo ello mientras dure el tratamiento prescripto, y/o hasta tanto se dicte sentencia definitiva en loa autos principales y la misma se encuentre firme.-
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada, frente al dictado de la medida cautelar en resguardo de las necesidades de salud del niño amparista.
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En su presentación recursiva –a modo de síntesis- se agravia el apelante de la resolución cuestionada, indicando que no se ajusta a la normativa vigente por ser la prestación escuela común,
asimismo indica que no está acreditada la falta de oferta de escuela estatal.
Sumado a ello, considera que no están reunidos los requisitos necesarios para la concesión de este tipo de medidas.
Por último, cuestiona la prestación solicitada y ofrece otra.
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Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo por la parte actora (cfr.
decretos de fechas 27/06/23 y 05/07/23 respectivamente, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme el llamado de fecha 14/06/23.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, debiendo ponderarse en el caso en particular el Interés Superior del Niño, consagrado en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.
Fecha de firma: 11/10/2023
Firmado por: B.D.B., CONJUEZ
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Encontrándose especialmente en riesgo el derecho a la salud (en sentido amplio) de un menor –persona con discapacidad-,
estimamos que se deben adoptar medidas que garanticen el ejercicio de tales derechos, a fin de asegurarle al niño una calidad de vida digna como también un desarrollo que no vulnere sus derechos humanos fundamentales por su padecimiento, ponderando,
reiteramos, el Interés Superior del Niño, ello en cumplimiento a Tratados Internacionales que poseen jerarquía Constitucional en nuestro país.
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN),
refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
A su vez, el niño también se encuentra amparado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (Ley 26.378). A ello se suma, el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts. 10, 15 y 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280).
Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431 “Sistema de Protección Integral de Discapacitados”, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”.
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Que, por otra parte, debemos considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda Fecha de firma: 11/10/2023
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medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP
en autos “A.B.S. s/ Medida Cautelar Autónoma”,
sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).
Este tipo de remedio –en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R., N. A. c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº
12.356).
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Por las consideraciones que expondremos a continuación,
disentimos con los agravios vertidos por el recurrente tendientes a cuestionar el fallo apelado por ausencia de fundamentación en cuanto a los requisitos necesarios para el dictado de las medidas cautelares.
El primero de los recaudos que debe concurrir es el fumus bonis iuris, que entendemos en principio se encuentra acreditado,
toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana prima facie que el menor amparisto es afiliado a OSPE, el certificado de discapacidad vigente, su diagnóstico, RHC, los certificados Fecha de firma: 11/10/2023
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médicos que prescriben las prestaciones requeridas y su continuidad (cfr. certificados expedidos en fechas 20/04/23 y 25/04/23), el reclamo administrativo previo (cfr. línea de actuaciones FMP 9735/2023/1).
En relación al peligro en la demora estimamos que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que la accionante triunfe en su reclamo, entendemos que revocar la medida cautelar decretada...
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