Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 4 de Octubre de 2023, expediente FMP 001969/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de octubre de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “G., O. M. c/ INSSJYP s/
PRESTACIONES MEDICAS s/ Incidente de Apelación”. Expediente Nº 1969/2023/1, procedentes del Juzgado Federal de Necochea,
Secretaría Civil.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 28/02/2023 por el Dr. D.J.B.B., en su calidad de apoderado de la parte accionada,
contra la resolución de fecha 17/02/2023.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por el amparista en lo atinente a esta incidencia (mediante presentación de fecha 17/02/2023) el Magistrado actuante en primera instancia decretó la medida cautelar ordenando a INSSJYP que en forma inmediata, a partir de la notificación, brinde cobertura de salud respecto de la totalidad de las obligaciones prestacionales aquí pretendidas, y, en tal sentido, autorice, otorgue,
concrete y efectivice su suministro y/o entrega -de modo permanente,
regular y continuo -al Sr. G. O. M.- afiliado a dicha entidad, la prótesis prescrita por su médica tratante -Dra. G.R., fisiatra- a saber, PROTESIS DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO, requerido ante el tratamiento indicado para su patología (AMPUTACIÓN
PIERNA IZQUIERDA), con cobertura al 100% de su costo y hasta tanto se dicte pronunciamiento definitivo en la presente tramitación.
Fecha de firma: 04/10/2023
Alta en sistema: 05/10/2023
Firmado por: M.B., CONJUEZ
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del amparista.
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En su presentación recursiva el apelante sostiene que la medida dispuesta obliga a su poderdante a costear un insumo que tiene un costo por demás elevado, por lo que debe solicitarse al amparista una caución real a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieren afectar a su mandante.
Por otro lado, se agravia de lo ordenado, por haber omitido el Juez de grado el precepto constitucional receptado en el art. 19 de la C.N., exigiendo a su mandante una conducta diferente que la establecida según la norma vigente.
Manifiesta que su poderdante debe velar -atento el sistema solidario que posee respecto a los fondos de los beneficiarios- para que no se otorguen prestaciones innecesarias afectando los intereses del resto de los afiliados.
Expresa que en el caso de autos el Instituto nunca ha incumplido con los deberes impuestos por la normativa vigente y que no se ha configurado una conducta arbitraria e ilegítima imputable a su mandante.
Además, alega que la cobertura que brinda su poderdante se ajusta a lo preceptuado en el PMOE, citando el fallo “P., A. c/
INSSJYP s/ Amparo”, Expte. Nº 7212.
Finalmente, en cuanto al peligro en la demora, indica que no puede considerarse acreditado, toda vez que no se observa de los Fecha de firma: 04/10/2023
Alta en sistema: 05/10/2023
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hechos relatados que pueda provocarse un daño irreparable al amparista, solicitando se impongan costas a la contraria o, en su defecto, sean por el orden causado.
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Habiendo contestado el actor, espontáneamente, el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la medida cautelar dictada en autos -cfr. presentación de fecha 02/03/2023-, quedaron las actuaciones en condiciones de ser resueltas, conforme el llamado de autos de fecha 14/06/2023.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.
Es claro que si -como acaece en autos- hay riesgo y el peligro de daño -en este caso a la salud o a una buena calidad de vida- es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca,
con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume Fecha de firma: 04/10/2023
Alta en sistema: 05/10/2023
Firmado por: M.B., CONJUEZ
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares”
Edit. La Ley, pág. 15).
Estimamos que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como ocurre en el caso que nos ocupa.
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN),
refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
Y entendemos además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. E.P.J., “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.
A su vez, el actor también se encuentra amparado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Fecha de firma: 04/10/2023
Alta en sistema: 05/10/2023
Firmado por: M.B., CONJUEZ
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
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su protocolo facultativo (Ley 26.378). A ello se suma el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts. 10, 15 y 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280).
Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431 “Sistema de Protección Integral de Discapacitados”, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”.
En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”,
que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).
Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. D., pág. 159).
A mayor abundamiento, cabe destacar que goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75
Fecha de firma: 04/10/2023
Alta en sistema: 05/10/2023
Firmado por: M.B., CONJUEZ
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (...) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Resaltamos además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido -en subsidio- asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar -como competencia del Congreso de la Nación-
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