Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 27 de Septiembre de 2023, expediente FMP 000120/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de septiembre de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “V., G. E. c/ PAMI s/ AMPARO - LEY
16.986 s/ Incidente Apelación”. Expediente Nº 120/2023/1,
procedentes del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3, de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Dra. M.A.T., en su calidad de apoderada de la parte accionada, contra la resolución de fecha 02/03/2023, obrante a fs. 17/21 según constancias del Sistema de Gestión Lex 100.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista en lo atinente a esta incidencia (mediante presentación obrante a fs. 1/12), el Magistrado actuante en primera instancia decretó la medida cautelar solicitada, ordenando al INSSJYP que en forma inmediata, a partir de la notificación, provea lo conducente para que a la amparista, le sea proporcionada, en un porcentaje del 100% a su cargo, en atención a la naturaleza oncológica de la patología, la cobertura correspondiente al fármaco PENTAGLOBIN 50 MG, en los términos de lo prescripto por el profesional tratante en los certificados médicos acompañados,
mientras dure el tratamiento y/o la prescripción médica así lo indique y hasta tanto se dicte Sentencia Definitiva en autos.
Fecha de firma: 27/09/2023
Alta en sistema: 28/09/2023
Firmado por: B.D.B., CONJUEZ
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.
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En su presentación recursiva se agravia la apelante de la medida cautelar ordenada, ya que obliga a su mandante a costear una medicación costosa la cual -alude- no ha sido negada.
Asimismo, se agravia de la contracautela dispuesta, toda vez que se obliga a su mandante a cubrir un medicamento que tiene un costo por demás elevado, considerando que debe solicitarse una caución real a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieren afectar al Instituto.
En relación a la verosimilitud del derecho requerido por estas medidas, alega que la provisión de medicación se encuentra reglamentada según las exigencias marcadas por A. y Ministerio de Salud de la Nación, que se encuentran plasmadas en el PMO Y
PMOE.
Por otro lado, se agravia de lo ordenado, por haber omitido el Juez de grado el precepto constitucional receptado en el art. 19 de la C.N., exigiendo a su mandante una conducta diferente que la establecida según la norma vigente.
Manifiesta que su poderdante debe velar -atento el sistema solidario que posee respecto a los fondos de los beneficiarios- para que no se otorguen prestaciones innecesarias afectando los intereses del resto de los afiliados.
Fecha de firma: 27/09/2023
Alta en sistema: 28/09/2023
Firmado por: B.D.B., CONJUEZ
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Asimismo, manifiesta que en el caso de autos no hay derecho denegado sino una legislación que resulta inexorable acatar y,
consecuentemente, subraya que no se ha configurado acto lesivo o arbitrario imputable al Instituto.
Además, alega que la cobertura que brinda su poderdante se ajusta a lo preceptuado en el PMOE, citando los fallos “P., A. c/
INSSJYP s/ Amparo, Expte. Nº 7212” y “L. F. c/ PAMI s/ Amparo,
Expte. Nº 8036”.
A su vez, en cuanto al peligro en la demora indica que no puede considerarse acreditado, toda vez que no se observa de los hechos relatados que pueda provocarse un daño irreparable a la amparista; daño que sí podría causarle -señala- la provisión y aplicación de la medicación solicitada.
Finalmente solicita, por considerar que no se han configurado los presupuestos necesarios para la imposición de la medida cautelar,
se impongan las costas a la contraria.
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Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo -cfr. decreto y presentación de fechas 22/03/2023 y 23/03/2023 respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme el llamado de autos de fecha 14/06/2023.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la Fecha de firma: 27/09/2023
Alta en sistema: 28/09/2023
Firmado por: B.D.B., CONJUEZ
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.
Es claro que si -como acaece en autos- hay riesgo y el peligro de daño -en este caso a la salud o a una buena calidad de vida- es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca,
con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares”
Edit. La Ley, pág. 15).
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN),
refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
Y entendemos además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud de la afiliada aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo Fecha de firma: 27/09/2023
Alta en sistema: 28/09/2023
Firmado por: B.D.B., CONJUEZ
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
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dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. E.P.J., “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.
A su vez, la actora también se encuentra amparada por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (Ley 26.378). A ello se suma el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts. 10, 15 y 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280).
Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431 “Sistema de Protección Integral de Discapacitados”, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”.
En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”,
que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido considerado Fecha de firma: 27/09/2023
Alta en sistema: 28/09/2023
Firmado por: B.D.B., CONJUEZ
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
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como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).
Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. D., pág. 159).
A mayor abundamiento, cabe destacar que goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75
inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho...
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