Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 8 de Septiembre de 2023, expediente FMZ 028523/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
28523/2022
Incidente Nº 1 ACTOR: ELMELAJ, A.M. DEMANDADO:
OSSEG Y OTROS s/INC APELACION
Mendoza,
VISTOS:
Los presentes autos Nº FMZ 28523/2022/1/CA1, caratulados: “INC.
APELACION EN AUTOS ELMELAJ, A.M. c/ OSSEG Y
OTROS s/ AMPARO LEY 16.986”, venidos a esta Sala “A” del Juzgado
Federal de Mendoza Nº 2, en virtud del recurso de apelación deducido por la
demandada SWISS MEDICAL en fecha 22/09/22, contra el interlocutorio de
fecha 31/08/22;
Y CONSIDERANDO:
Voto del señor Juez de Cámara doctor G.E.C. de
Dios 1) Que en fecha 31/08/2022 el Juez a quo resolvió, en su parte
pertinente: “2º) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada por el Sr.
A.M.E. (DNI nº 8.152.076 y, en consecuencia, ordenar que
dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas de notificadas: 1) ANSES
proceda a inscribir nuevamente al amparista y su grupo familiar (esposa) a
OSSEG, y destine a ésta el descuento que practica en concepto de obra social,
sobre el haber jubilatorio del actor, e interrumpa la derivación de los mismos
a PAM
-
2) OSSEG proceda a la REAFILIACION del Sr. Antonio Marón
Elmelaj y su grupo familiar (esposa) en las mismas condiciones existentes
antes de que aquél se jubilara. 3) SWISS MEDICAL para que proceda a la
Fecha de firma: 08/09/2023
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
REAFILIACION y COBERTURA MÉDICA del Sr. A.M.E. y
su grupo familiar (esposa), en idénticas condiciones existentes antes de que el
amparista se jubilara, debiendo mantener la antigüedad, sin carencias y sin
aumentos; salvo los que por ley corresponda hasta tanto se resuelva la
presente acción. 3º)…”
2) Contra dicha resolución, interpone recurso de apelación la
codemandada, SWISS MEDICAL, en fecha 22/09/22, fundándolo el 19/10/22.
En dicha oportunidad alega que su representada no ha incurrido en un
accionar arbitrario o injustificado, sino que por el contrario, su proceder
estuvo ceñido al derecho aplicable y, sin embargo, pese al tipo de objeto que
trata el presente amparo, el a quo ha violentado los principios del debido
proceso, defensa en juicio y bilateralidad de las partes, al tomar por ciertas las
declaraciones del amparista, sin darle oportunidad de expedirse siquiera, a su
mandante.
Dice, que el plan que detenta el actor nunca fue modificado. Que
estuvo desregulado por OSSEG en relación de dependencia hasta el 31/07/11
y después modificó su condición como jubilado por OSCEP desde el mes de
septiembre de 2012. Pero el plan siempre ha sido el mismo AEO2, lo cual
surge de las credenciales de afiliación.
Considera que el magistrado se remite a normas que no son aplicables
a una empresa de medicina prepaga como lo es S.M.S., no
haciendo distinción alguna entre los sujetos demandados en autos y las
obligaciones que le competen en tal carácter.
Expone, que en la decisión apelada, no concurren los presupuestos de
verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, que habiliten el despacho
favorable de la medida cautelar. Se queja también de la caución juratoria y
solicita la fijación de una contracautela real.
Fecha de firma: 08/09/2023
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
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Cita jurisprudencia. Mantiene reserva de caso federal.
3) Corrido el traslado de rigor, en fecha 19/10/22 se presenta la parte
actora y contesta, solicitando el rechazo de la apelación, por los argumentos
que allí expone, a todos los cuales remitimos en honor a la brevedad.
Cumplidos los trámites de rito, se ordena el pase al acuerdo.
4) Ingresando al análisis de la apelación aquí vertida, este Tribunal
considera que la misma deber ser rechazada, por las argumentaciones que aquí
se exponen, dejando en claro que, entre todas las cuestiones planteadas por el
apelante sólo se procederá al análisis de aquellas que sean necesarias para
dirimir el conflicto en general que se ha traído a consideración de esta Alzada.
Así lo autoriza el Superior Tribunal cuando afirma: “Los jueces no están
obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones sino sólo aquellas que
estimen conducentes para la correcta solución del litigio” (Fallos 287:230 y
294:466).
Que analizadas las constancias obrantes en la causa, se verifica que, el
Dr. R.G., en representación del Sr. A.M.E.,
interpone acción de amparo contra: a) OSSEG (OBRA SOCIAL DEL
SEGURO) con el objeto de que se le ordene a reafiliar a su representado
(conjuntamente con su familiar adherente, esposa N.S.B.,
DNI. 10.037.861), y b) SWISS MEDICAL a fin de que se le ordene cubrirles
la prestación médica como beneficiarios del Plan AE02, conforme al vínculo
contractual (convenio de colaboración) que al respecto tenían ambas
demandadas al momento en que el actor se jubiló, pagando la cuota mensual
que correspondía a su plan de acuerdo a ese contrato de colaboración. Solicita
también que el precio de la cuota que deba abonar el amparista, se reduzca a la
diferencia que resulte de descontar los aportes que por el concepto obra social,
Fecha de firma: 08/09/2023
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
ANSES le retiene para PAMI; manteniendo la antigüedad, sin carencias, sin
aumentos y en idénticas condiciones a las que tenía antes de jubilarse.
La demanda también se dirige en contra de ANSES, a fin de que se le
ordene a ésta dejar sin efecto la afiliación unilateral a PAMI que le hizo al
actor al realizar los trámites de jubilación, lo afilie nuevamente a OSSEG e
interrumpa la derivación de aportes por obra social a PAMI, o en su defecto, a
OSCPE (OBRA SOCIAL DE CAPATACES Y ESTIBADORES
PORTUARIOS).
A fin de acreditar los extremos propuestos, acompaña la siguiente
documentación: cartas documento enviadas por la amparista a las demandadas
SWISS MEDICAL y OSSEG y sus respuestas; copia del carnet de OSDE de
la amparista y su adherente; copia de los DNI titular y adherente, copia de
bono de sueldo emitido por AFIP; copia de bono o liquidación de jubilación,
normativa de ANSES para asignar Obra Social a quien se jubila.
En dicho contexto, el apelante se queja de dos cuestiones esenciales, a
saber: 1) Identidad de objeto de la medida con la acción de fondo; 2)
Ausencia de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora y 3)
Contracautela.
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En cuanto a la primera cuestión, esta Alzada ya ha reiterado en
numerosos precedentes que la posibilidad de conferir en una medida
innovativa a su promotor algo que hace al fondo de la sentencia (tutela
anticipada), si bien fue cuestionada en algunos pronunciamientos de la
Corte Suprema (CSJN, 28/12/01, JA, 2002I230), se termina aceptando
como posibilidad por el mismo tribunal (vgr. Fallos: 325:2347 y 2367)
En particular, estando en peligro la vida de una persona (CSJN, 4/4/02,
JA, 2002, III481) o su salud (CNCom, Sala D, 13/08/02, JA,
2003II403, con nota aprobatoria de P., “La inmediata tutela del
Fecha de firma: 08/09/2023
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
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derecho a la salud. Acción de amparo y protección cautelar para
obtenerla”).
La circunstancia de que exista coincidencia entre el objeto de la
cautelar y el pleito, no sólo no comporta de por sí un obstáculo para el
dictado de una medida como la solicitada, sino que, como tal, se traduce en
un anticipo de jurisdicción expresamente admitido en aquellos casos en lo
que, frente a una imposibilidad práctica de lograr de un modo inmediato la
decisión sobre el fondo mismo de la controversia, existe fundado motivo para
temer que los derechos que puedan reconocerse en una posterior sentencia, se
tornen ilusorios o de imposible cumplimiento, con la consecuente producción
de perjuicios de muy dificultosa reparación. Es decir que la posibilidad de que
pueda llegar a existir la mentada identidad, no implica per se un obstáculo
insalvable a los fines perseguidos (en igual sentido esta Alzada, Sala ‘A,’
autos nº FMZ 21203/2019/1/CA1, caratulados “Incidente Apelación en Autos
H, PJ c/ O.S.D.E. s/ Leyes Especiales (Diabetes, Cáncer, Fertilidad)”, de fecha
27/11/19; y Sala ‘B’, autos Nº 4867/2020/1/CA1, caratulados: “Inc. apelación
en autos PMV y otro c/ OSDE s/ prestaciones médicas”, del 31/08/20; entre
muchas otras los que se pueden consultar en www.cij.gov.ar).
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Respecto de los requisitos para la procedencia de toda cautelar, estos
son, verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, también
consideramos que se hayan cumplidos.
Es que, a los fines de echar por tierra la verosimilitud del derecho,
SWISS MEDICAL alega que la cautelar atacada no puede ordenarle a su
mandante a que re afilie al actor a una obra social a la que pertenecía hace más
de 10 años.
Sobre el tópico, nuestra Corte Federal ya se ha expedido en el
precedente “Albónico, G.R. y otro c/ Instituto Obra Social”
Fecha de firma: 08/09/2023
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
(Fallos 324:1550), donde manifiesta especialmente en cuanto al derecho de
opción que establece el art. 16 de la ley 19.032 (de creación del INSSJP), que
debe interpretarse como una conservación de la afiliación obligatoria a la
obra social correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y
deberes derivados de esa relación, a menos que aquellos optaran por recibir la
atención del instituto, supuesto...
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