Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 1 de Septiembre de 2023, expediente FRO 001463/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B
Civil//Int.
Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente nº FRO 1463/2023
1/CA1 en Inc. de Apelación en autos: “R., Elba c/ OSIAD s/ Amparo contra Actos de Particulares” (del Juzgado Federal Nº 2 de la ciudad de Rosario), del que resulta que:
Vinieron las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución del 02/03/2023 que no hizo lugar a la medida cautelar solicitada por E.R..
Concedido el recurso, se ordenó correr traslado de los agravios expresados, que fueron contestados por la demandada. Se elevaron los autos a la Alzada, recibidos en esta Sala “B”, se dispuso el pase al Acuerdo y quedaron en condiciones de ser resueltos.
La Dra. V. dijo:
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) La actora se agravió de la resolución dictada por cuanto sostuvo que el tratamiento solicitado configura el único método con bajo o nulo riesgo para la paciente que desea gestar, sin embargo la medida rechazada se fundó en una interpretación contraria al sentido de la ley 26.862 que conspira contra los propósitos establecidos en dicha norma al punto de desnaturalizar el derecho que ella consagra y que tiene carácter fundamental.
Reconoció la actora haberse sometido a una ligadura de trompas como método de anticoncepción y manifestó que aun cuando su decisión hubiese sido tomada de manera previa, libre e informada, no existe en la legislación vigente una ley o norma que permita a la prepaga negar la cobertura del tratamiento prescripto argumentando la ligadura tubaria.
Expresó que tiene una sola forma de lograr un embarazo y es mediante un tratamiento de fertilidad asistida, que no es más que acceder a un derecho humano como lo es el derecho de disfrutar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones tal como lo recepta el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Fecha de firma: 01/09/2023
Firmado por: S.M.A.C., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: E.V., Juez de Cámara Firmado por: V.D.C., SECRETARIO DE CAMARA
Respecto del peligro en la demora expresó que actualmente tiene 42 años, un factor de extremada importancia a la hora de la realización del tratamiento solicitado.
Hizo reserva del caso federal.
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) Corrido el traslado a la demandada, contestó que la jueza se basó precisamente en los dichos de la médica de la actora y que ésta justificó el dictado de la medida cautelar en el riesgo a la salud cuando ello no es así puesto que se trata de una persona sana que después de haber tenido 5 hijos decidió
ligarse las trompas.
Expresó que la ley 26.862 fue creada para asegurar un derecho relacionado a una necesidad, que es la de no poder concebir un hijo biológico, lo cual no aplica en este caso ya que la norma protege la imposibilidad de las mujeres de ser madres alguna vez, no por elección, sino por una imposibilidad biológica.
Sostuvo que darle la cobertura a la actora significaría quitársela a otro afiliado que lo necesite realmente, como por ejemplo una mujer con real imposibilidad de tener un hijo o hija.
Hizo reserva del caso federal.
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) E.R. inició la presente acción de amparo contra la Obra Social para el Personal de la Industria Aceitera y Desmotadoras Afines (OSIAD) con el objeto de obtener la cobertura integral de los tratamientos de fertilidad de alta complejidad que sean necesarios para lograr el embarazo, con el límite establecido por la jurisprudencia (3 por año) en el Instituto Gestanza, el 100% de la medicación así como cualquier gasto accesorio que demande la mencionada práctica tales como estudios clínicos, gastos de internación y honorarios profesionales, debido al diagnóstico de infertilidad que padece.
Relató que tiene 42 años y hace 12 se sometió al tratamiento de ligadura de trompas. Actualmente tiene el deseo de llevar adelante un proyecto monoparental y por ello consultó con especialistas en fertilidad que le informaron sobre la posibilidad de hacer un tratamiento de alta complejidad para lograr el embarazo.
Por tal motivo, presentó todos los papeles ante la obra social,
quien en un primer momento le contestó que debía hacer tratamientos de baja Fecha de firma: 01/09/2023
Firmado por: S.M.A.C., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: E.V., Juez de Cámara Firmado por: V.D.C., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B
complejidad, luego le solicitaron certificados de aptos psicológicos que justificaran su requerimiento para finalmente negarle el tratamiento argumentando la existencia de la ligadura de trompas.
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) El Art. 230 del CPCCN contiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar.
El primero está configurado por la verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o “fumus bonis iuris” (inciso 1°); éste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite de la acción incoada y se dicte sentencia, lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud física y/o mental.
En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.” (Fallos 306:2060).
Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora (inciso 2°). Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (conforme F., E.M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, pág.
235, edit. A.P., 1983). Y que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria (inciso 3°).
Cabe decir –además- que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de una probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos:
314:713).
Fecha de firma: 01/09/2023
Firmado por: S.M.A.C., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: E.V., Juez de Cámara Firmado por: V.D.C., SECRETARIO DE CAMARA
Así, definidos conceptualmente los recaudos que caben examinar, corresponde establecer si en el caso se encuentran configurados,
atendiendo a la crítica expuesta por la demandada.
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) Dentro del marco precedentemente detallado, ha de tenerse en cuenta que tratándose de una medida cautelar deben encontrarse reunidos sus dos requisitos básicos...
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