Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 22 de Marzo de 2023, expediente FMP 022128/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de marzo de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “S., R. M. c/ Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas s/ Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación”. Expediente Nº 22128/2022/1, procedentes del Juzgado Federal Nº 2, Secretaria Nº 1, de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 28/11/22 por la Dra. N.E.B., en su calidad de apoderada de la parte accionada –IOSFA-, contra la resolución de fecha 22/11/22.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista en representación de su hija –persona con discapacidad-, y en lo pertinente a esta incidencia (mediante presentación de fecha 14/11/22), el Magistrado actuante en primera instancia decretó la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada a proporcionar a la amparista al 100% el costo que irrogan las siguientes prestaciones:
kinesiólogo cinco veces por semana, terapia ocupacional tres veces por semana, psicología una vez por semana, fonoaudiología tres veces por semana, acompañante terapéutico cuatro horas por día de lunes a viernes,
silla de ruedas según las características indicadas en la prescripción médica acompañada, transporte para realizar los traslados a todas las terapias ida y vuelta con acompañante. Ello conforme lo indicado en los certificados médicos adunados, mientras dure el tratamiento y/o hasta tanto se dicte sentencia definitiva en los autos principales y la misma se encuentre firme. Asimismo, en la ampliatoria ordena otorgar a la amparista al 100% el costo que irroga la prestación de residencia permanente en el Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Hogar de M.
sito en Avenida Libertad nro. 3827 de la ciudad de Mar del Plata. Ello conforme lo indicado en los certificados médicos adunados,
mientras dure el tratamiento y/o hasta tanto se dicte sentencia definitiva en los autos principales y la misma se encuentre firme. En la misma resolución, indica que en el caso de autos, tratándose de una persona con discapacidad deberá aplicarse la Res. 428/1999 del Ministerio de Salud de la Nación que establece topes respecto de los montos a cubrirse en relación a las prestaciones nomencladas, tópico este que ha sido resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos: “V.,I.R. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ Ordinario” FCR 11050512/2013/1/
RH1 (Fallos 340:1269), y más recientemente en los autos “A., G.E. y otro c/
Osde s/ Amparo – Ley 16.986, en relación a los honorarios máximos que pueden facturarse por las prestaciones otorgadas. Por último, en cuanto las prestaciones que no encuentren acogida en el nomenclador referido, en atención al principio de integralidad sentado por la Ley Nro. 24.901, la cobertura deberá ser otorgada en forma INTEGRAL.
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.
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En su presentación recursiva –el IOSFA-, se agravia de la medida dispuesta por considerar que no se solicitó administrativamente las prestaciones aquí requeridas.
Asimismo, se agravia de la cobertura otorgada por el a quo,
manifestando que no está obligado a cubrir el 100% del costo de la internación.
Por último, indica que el establecimiento elegido unilateralmente por la amparista no se encuentra categorizado según el Servicio Nacional de Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
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Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad del Ministerio de Salud y Ambiente.
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Conferido que fuera el traslado pertinente y no habiendo sido contestado el mismo –cfr. proveído de fechas 12/12/22 -, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme el llamado de autos de fecha 28/12/22.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, entendemos que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial”
(Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág. 15).
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
Y entendemos además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así,
expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales,
consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. E.P.J., “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.
A su vez, la actora también se encuentra amparada por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (Ley 26.378). A ello se suma el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts. 10, 15 y 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280).
Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431
Sistema de Protección Integral de Discapacitados
, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”.
En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional –
con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios –, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
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forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art.
33 de la Constitución Nacional).
Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr.
H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed.
D., pág. 159).
A mayor abundamiento, cabe destacar que goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22,
específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…)
Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (...) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Resaltamos además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en...
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