Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 22 de Marzo de 2023, expediente FMP 029848/2019/1/CA001
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de marzo de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “
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D. C., G. c/ OMINT s/ Amparo contra actos de particulares s/ Incidente de Apelación”. Expediente Nº
29848/2019/1, procedentes del Juzgado Federal Nº 2, Secretaria Nº 1, de la ciudad de Azul.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 27/02/20 por la Dra. V.N.R., en su calidad de apoderada de la parte demandada, contra la resolución de fecha 20/12/19.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista en fecha 13/12/19, en lo referente a la presente incidencia y en representación de su hijo menor de edad –
persona con discapacidad-, el Magistrado actuante en primera instancia resolvió decretar la medida cautelar, ordenando a la demandada a proveer cobertura integral de Escolaridad común en la modalidad de Educación Inicial, actualmente a desarrollarse en el Jardín del Colegio Ayres de Cerro –Nivel inicial, en concordancia con lo prescripto por el especialista.
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada, frente al dictado de la medida cautelar en resguardo de las necesidades de salud del niño amparista.
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En su presentación recursiva –a modo de síntesis- se agravia la apelante de la resolución cuestionada, por ausencia de fundamentación suficiente, solicitando se declare su nulidad por resultar violatoria al derecho de defensa de su parte.
Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Finalmente, en cuanto a la prestación de escolaridad, indica que no se ajusta a la normativa vigente por no haber acreditado la amparista la falta de oferta de escuela estatal adecuada.
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Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo por la parte actora (cfr. presentación digital de fecha 07/11/22), quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme el llamado de fecha 14/12/22.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, entendemos que se deben adoptar medidas que garanticen el derecho a la salud, a fin de asegurarle al menor una calidad de vida digna como también un desarrollo que no vulnere sus derechos humanos fundamentales por su padecimiento, ponderando, reiteramos, el Interés Superior del Niño, ello en cumplimiento a Tratados Internacionales que poseen jerarquía Constitucional en nuestro país.
Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud– es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial”
(Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).
Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
A su vez, el niño también se encuentra amparado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (Ley 26.378). A ello se suma, el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts. 10, 15 y 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280).
Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431
Sistema de Protección Integral de Discapacitados
, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”.
En tal contexto, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí
puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).
Cabe destacar que el derecho a la salud goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22,
específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental…
Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para... d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Merece ponerse de resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación –
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños (…)
y las personas con discapacidad
.
Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.
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Que, por otra parte, debemos considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida Fecha de firma: 22/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
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cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “A.B.S. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).
Este tipo de remedio –en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr.
CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R., N. A. c/
Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).
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Adentrándonos en primer lugar al planteo nulificante del decisorio cuestionado, adelantamos nuestro criterio en el sentido que el mismo no puede prosperar.
Corresponde destacar primeramente que las nulidades –en general-
poseen carácter restrictivo, debiendo contemplarse expresamente la misma como sanción en la norma pertinente o cuando el acto no haya podido obtener su finalidad, conforme lo establece el art. 169 del C.P.C.C.N.
Cabe recordar que la finalidad de la nulidad radica fundamentalmente en asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio. Es así como este remedio conlleva como misión esencial enmendar perjuicios efectivos, que...
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