Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A - SECRETARIA PREVISIONAL, 20 de Marzo de 2023, expediente FMZ 022027890/2007/1/CA003

• Fecha de Resolución: 20 de Marzo de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A - SECRETARIA PREVISIONAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A

Mendoza, diciembre de 2022.

VISTOS:

Los autos Nº FMZ 22027890/2007/1/CA3, caratulados: “INCIDENTE DE

EJECUCION DE SENTENCIA DE PRO

V. DE MZA Y OTRO C/ PACHECO, RAQUEL FANNY

S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO – ORDINARIOS”, venidos del Juzgado Federal de Mendoza N° 4 a esta Sala “B”, a fin de pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuestos por el apoderado de la parte demandada en fecha 31/10/2022, y sobre el recurso de apelación en subsidio interpuesto por el representante de la parte actora en fecha 03/11/2022, en ambos casos contra la resolución de fecha 27/10/2022;

Y CONSIDERANDO

1. - Que en primera instancia, la actora obtiene sentencia favorable, que fue confirmada en segunda instancia y por tanto en términos del CPCCN se encuentra ejecutoriada.

   Que ante la ejecución iniciada, la actora presenta liquidación. Esta se aprueba en fecha 27/10/2022, resolución apelada por ambas partes.

   1. Apelación del actor:

      Se agravia esta parte por el descuento que se manda a practicar en calidad de obra social para OSEP. Entiende, por un lado, que no se ha dado debido tratamiento al planteo de prescripción realizado y, por el otro, que, de no hacerse lugar al mismo, los descuentos llevados a cabo no responden a la legislación vigente en los diferentes momentos. Presenta liquidación a fin de acreditar el capital final en caso de optar por una u otra hipótesis.

   2. Apelación de la demandada:

      Que contra la resolución que aprueba la liquidación presentada por el actor la demandada interpone recurso de apelación. Se agravia sobre la imposición de costas a su mandante, la cual no respeta el principio de “costas por su orden”

      establecido en el art. 21 de la ley 24.463. Cita jurisprudencia. Expresa, a su vez, que no se realizó correctamente el descuento por impuesto a las ganancias, debiendo el Fecha de firma: 20/03/2023

      Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA

      Firmado por: CLARA MARÍA CIVIT, Secretaria Federal #36478106#353177579#20230316130550113

      mismo ser llevado a cabo sobre el retroactivo y los intereses de las diversas sumas,

      según lo establece la ley 20.628 en distintas partes de su articulado.

      Solicita se revoque la resolución recurrida.

2. - Corridos los traslados a la contraria, la actora contesta en fecha 15/11/2022. Cumplidos los trámites procesales, se ordena el pase al acuerdo en fecha 22/11/2022.

3. - Considera esta Sala que corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y no al recurso interpuesto por la demandada, por las razones que se expondrán.

   1. Apelación de la parte actora Entendemos que no le asiste razón al recurrente en lo que respecta a los prescripción pretendida.

      En virtud de lo dispuesto por el art. 14 de la ley 24.241, la PBU y la PC se ven afectadas por las deducciones de los montos que corresponde aportar a las obras sociales. Por otra parte, la Carta Orgánica de la Obra Social de Empleados Públicos, ordenada por Decreto Ley 4373/63 en su art. 2) a. establece que serán prioritariamente beneficiados con sus servicios los jubilados y pensionados de la Administración Pública provincial y municipal, organismos estatales descentralizados o autárquicos, y que su afiliación es obligatoria.

      Por ello, corresponde la deducción de las sumas correspondientes a estos aportes sobre las diferencias existentes entre las sumas percibidas por beneficios jubilatorios y las actualizaciones y reajustes de estos, y el retroactivo que por este rubro perciba el actor.

      Por otra parte, no corresponde hablar de períodos prescriptos, ya que no se trata en este caso de cuotas o montos mensuales que no percibió OSEP y omitió

      reclamar, sino que la obligación de pago y deducción sobre el retroactivo que debe percibir el actor, ha quedado determinado al momento de realizarse la liquidación.

      Antes de ello OSEP no tenía un derecho adquirido y dejado de usar, ya que Fecha de firma: 20/03/2023

      Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA

      Firmado por: CLARA MARÍA CIVIT, Secretaria Federal #36478106#353177579#20230316130550113

      Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A

      desconocía la posibilidad de cobro del monto retroactivo que hoy se ordena y debe percibir el demandante.

      En lo que respecta a la nueva liquidación presentada, con sus descuentos correspondientes de Fondo de enfermedades catastróficas y el Fondo de discapacidad, consideramos que se debe hacer lugar a lo planteado por el representante de la actora.

      Por otro lado, en lo que respecta a la liquidación presentada con los descuentos correspondientes a Obra Social, donde se modifica el porcentaje establecido por el señor a quo, esta Cámara entiende que le asiste razón al solicitante.

      Los descuentos deben ser practicados desde los momentos de su vigencia;

      por lo que la sustracción del porcentaje de 0.25 –sumado al 5% preexistente-,

      correspondiente al Fondo de enfermedades catastróficas, será realizado a partir del mes de enero del 2004 (art 98 de la ley 7.183) y el descuento del porcentaje de 0.75,

      correspondiente al Fondo de discapacidad, lo será a partir del mes de enero de 2016

      (art. 74 de la ley 8.838)

      Es así que entendemos que se debe hacer lugar a lo solicitado y aprobar la liquidación presentada por la actora con los descuentos realizados por Obra Social.

   2. Apelación de la parte demandada Considera esta Sala que corresponde rechazar el recurso de apelación deducido y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida en los puntos objeto de agravio.

      a- Imposición de Costas.

      En cuanto a la imposición de las costas de esta instancia, las mismas se impondrán a la demandada vencida, ello atento lo expuesto por ambas salas de esta Cámara en las causas: C.F.A.M, SALA B, in re “SARTORI CLARA LORETA c/ANSES S/

      REAJUSTES VARIOS”, de fecha 07/11/17 y C.F.A.M, SALA A “POLIMENI, OVIDIO

      FRANCISCO c/ ANSES s/ Reajustes Varios” de fecha 15/11/2017 no advirtiéndose argumentos de peso que ameriten apartarse de los criterios allí dados.

      Fecha de firma: 20/03/2023

      Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA

      Firmado por: CLARA MARÍA CIVIT, Secretaria Federal #36478106#353177579#20230316130550113

      Corresponde, en conclusión, declarar la inconstitucionalidad del art. 21 de la ley 24.463 e imponer las costas de esta instancia a la demandada perdidosa (art. 68 del CPCCN).

      b- Impuesto a las Ganancias.

      En cuanto al argumento que reza que la acción estatal de retención del impuesto a las ganancias encuentra sustento en una norma legal dictada de acuerdo a los procedimientos previstos constitucionalmente, lo que restaría arbitrariedad e ilegalidad al acto, cabe decir que la conducta estatal debe revelarse como manifiestamente contraria no solo a la legitimidad sino también a la razonabilidad,

      en tanto la transgresión de lo que resulta razonable y lógico, se torna arbitrario y sin fundamentación.

      Es así que, si bien el actuar de la administración se fundamenta en una ley,

      respetando el principio de legalidad establecido por el art. 7 de la CN y por ello su actuar resulta en apariencia legítimo, no puede afirmarse con la misma certeza que el acto sea razonable; de acuerdo a todo el análisis realizado por la CSJN y la jurisprudencia de los tribunales inferiores, argumentos de los que se desprende la naturaleza del haber afectado, que dista de ser verdaderamente una ganancia. Así,

      podemos afirmar que, de acuerdo a la jurisprudencia precedente, aunque la ley prevea la retención del impuesto en cuestión sobre los haberes previsionales, éstos por su naturaleza no son ganancias. Allí radica la falta de razonabilidad de la norma que pretende volverse puramente positiva sin atender a la naturaleza de las cosas,

      pues, el haber jubilatorio no es ganancia per se porque lo diga la ley sin atender al espíritu de la misma. Desde ese punto de vista, aunque se permita la retención, el acto resulta arbitrario en cuanto, como es sabido, “la ganancia” es una utilidad obtenida por una prestación o una renta y el haber jubilatorio o de pensión no cuenta con estas características y sin embargo la ley pretende, sin consideración alguna a la real naturaleza del haber, realizar el descuento.

      Por otra parte, un retroactivo previsional se configura con la diferencia entre el haber percibido y el que efectivamente hubiera correspondido a juicio del Fecha de firma: 20/03/2023

      Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA

      Firmado por: CLARA MARÍA CIVIT, Secretaria Federal #36478106#353177579#20230316130550113

      Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A

      Tribunal que dictó una sentencia de reajuste, pero no dejando de ser nunca “haber previsional”. Ello, si bien es correcto, debe leerse en conjunto con lo propuesto...