Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de San Martín - CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 10 de Marzo de 2023, expediente FSM 048398/2022/1/CA001

• Fecha de Resolución: 10 de Marzo de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II

Causa FSM 48398/2022/1/CA1

Incidente de Apelación: BARRERA, C.N. c/ INSSJP-

PAMI s/ AMPARO LEY 16.986.

Juzgado Federal de San Martín N°2 – Secretaría N°1

San Martín, 10 de marzo de 2023.

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

1. Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación en subsidio interpuesto por la demandada contra la resolución del 21/09/2022, mediante la cual la Sra. juez “a quo” hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la Sra. C.N.B., ordenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -INSSJyP- que proveyera la cobertura inmediata y gratuita de los medicamentos PEMBROLIZUMAB (100 mg/4 ml (25 mg/ml Keytruda@) y AXITINIB de 1L (5 mg comp. R. x 60 ILNIDER)

   en las cantidades y presentación indicada por su médico tratante y hasta tanto se dictara sentencia definitiva.

2. La recurrente se agravió, entendiendo que se había dictado una resolución que coincidía en un todo con el fondo de la cuestión planteada.

   Expuso que, la medida cautelar no debía ser utilizada como medida anticipatoria de la sentencia, porque de ese modo se lesionaba el derecho de la otra parte al obligarla a cumplir una orden que resultaba claramente definitiva.

   Alegó que, la medicación gestionada por la afiliada no había sido negada sino rechazada conforme criterio médico de la obra social y añadió que, la solicitud fue observada poque no se había adjuntado Fecha de firma: 10/03/2023

   Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

   37346252#352885079#20230310091431569

   determinada documentación que resultaba necesaria para conocimiento de la auditoría médica.

   Resaltó que, el fármaco peticionado no se encontraba incluida en los protocolos PAMI y señaló que, la resolución ordenada desvirtuaba la naturaleza del instituto jurídico.

   Añadió que, avalar la prematura judicialización de cuestiones como la planteada en autos generaba desigualdad entre los beneficiarios de su representada, ya que había quienes cumplían con los requisitos propios de la organización de la obra social y quienes optaban por la vía expedita de la justicia.

   Postuló que, la medida cautelar dictada no resultaba una medida provisoria sino definitiva, ya que el resultado que se pretendía se había consumado en el mismo momento de su cumplimiento, con lo cual, se alteraba el normal desarrollo del proceso de amparo.

   Finalmente, hizo reserva del caso federal.

   La accionante contestó el traslado de los agravios.

3. En primer lugar, cabe señalar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos:

   310:1835, 311:1191, 320:2289, entre otros; este Tribunal,

   sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta. el 23/8/16).

4. Ello aclarado, es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una Fecha de firma: 10/03/2023

   Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

   37346252#352885079#20230310091431569

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II

   Causa FSM 48398/2022/1/CA1

   Incidente de Apelación: BARRERA, C.N. c/ INSSJP-

   PAMI s/ AMPARO LEY 16.986.

   Juzgado Federal de San Martín N°2 – Secretaría N°1

   causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. De tal manera que el magistrado se pronuncie sin tener que efectuar un análisis pormenorizado de todas y cada una de las circunstancias que rodean a la relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711; esta Sala, causas 35897/2016/1 y 18958/2016/1, R.. el 20/10/16, entre otras).

   El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

   Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código Fecha de firma: 10/03/2023

   Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

   37346252#352885079#20230310091431569

   (esta Sala, causas FSM 31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1,

   resueltas el 4/7/2018 y 1/8/2018, respectivamente, entre muchas otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.

5. En el “sub examine”, la amparista solicitó

   que se dictara una medida cautelar ordenándole al INSSJP

   que le proveyera la cobertura del 100% de la medicación PEMBROLIZUMAB (100 mg/4 ml (25 mg/ml Keytruda@) y AXITINIB

   de 1L (5 mg comp. R. x 60 ILNIDER), en tanto la falta de provisión de los mismos en forma inmediata, generaría graves e irreparables daños a su salud (vid escrito inicial, Punto

1. OBJETO y Punto

5. MEDIDA CAUTELAR).

   De las constancias digitales, surge que la Sra.

   B., de 69 años de edad, se encuentra afiliada a la demandada y que el Dr. H.J.C. -especialista en oncología clínica- certificó que padecía “cáncer renal de células claras EIIII derecho. Recaído en pulmón y partes blandas a nivel retroperitoneal riesgo favorable por IMDC

   SCORE (…) indico tratamiento con PEMBROLIZUMAB Y AXITINIB

   DE 1L”.

   A su vez, destacó que “la paciente deberá recibir esta medicación dado que los pacientes que la reciben viven más que los pacientes que reciben sunitinib o pazopanib. Es por eso que solicito urgente que esta medicación sea provista, dado que el incumplimiento en su entrega impacta Fecha de firma: 10/03/2023

   Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

   37346252#352885079#20230310091431569

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II

   Causa FSM 48398/2022/1/CA1

   Incidente de Apelación: BARRERA, C.N. c/ INSSJP-

   PAMI s/ AMPARO LEY 16.986.

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   en la vida de esta persona. Un retraso en el comienzo del tratamiento es inaceptable en un paciente oncológico”.

   Asimismo, consta el rechazo efectuado por la accionada de fecha 23/08/2022, en cuanto consignó que “no se dispone de ello en los protocolos de la institución. Se ofrece sunitinib o pazapanib”.

6. Ahora bien, no puede...