Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 9 de Marzo de 2023, expediente FMP 001936/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de marzo de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “G., R. (en representación de F.V.) c/
Obra Social de Petroleros (OSPE) s/ Ley de Discapacidad s/ Incidente de Apelación”. Expediente Nº 1936/2022/1, procedentes del Juzgado Federal Nº 4, Secretaria Nº 3, de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 05/05/22 por el Dr. R.A.C., en su calidad de apoderado de la parte demandada, contra la resolución de fecha 27/04/22.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista en fecha 07/03/22, en lo referente a la presente incidencia y en representación de su hijo menor de edad -persona con discapacidad-, el Magistrado actuante en primera instancia resolvió
decretar la medida cautelar, ordenando a la demandada a proveer, en un porcentaje del 100% a su cargo atento que se ha acreditado en debida forma su condición de persona con discapacidad, la cobertura correspondiente a ESCOLARIDAD en el Instituto San Cayetano (desde la recepción de la presente hasta la finalización del ciclo lectivo 2022), ello en los términos de lo prescripto por el profesional tratante en los certificados médicos acompañados, mientras dure el tratamiento y/o la prescripción médica así lo indique y hasta tanto se dicte Sentencia Definitiva en los autos principales.-
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada, frente al dictado de la medida cautelar en resguardo de las necesidades de salud del niño amparista.
Fecha de firma: 09/03/2023
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
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En su presentación recursiva se agravia el apelante de lo ordenado cautelarmente, indicando que no se ajusta a la normativa vigente.
Sumado a ello, se agravia de lo ordenado indicando que no se puede condenar a cumplir con una prestación en exceso a sus obligaciones legales, solo por haber sido una elección propia de la actora.
Asimismo, se agravia de lo ordenado por considerar que no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para la concesión de este tipo de medidas.
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Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo por la parte actora (cfr. decretos de fechas 02/06/22 y 26/08/22 respectivamente, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme el llamado de fecha 05/10/22.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, debiendo ponderarse en el caso en particular el Interés Superior del Niño,
consagrado en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.
El Cimero Tribunal ha sostenido que “(…) El derecho a la salud -
máxime cuando se trata de enfermedades graves y de personas que padecen de discapacidad- se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones Fecha de firma: 09/03/2023
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (…)” (C.S.J.N. “L. de V., C.
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v. AMI y otros” • 02/03/2011, Cita online:
70069472).
En tal orden de ideas, se deben adoptar medidas que garanticen el derecho a la salud, a fin de asegurarle al menor una calidad de vida digna como también un desarrollo que no vulnere sus derechos humanos fundamentales por su padecimiento, ponderando, reiteramos, el Interés Superior del Niño, ello en cumplimiento a Tratados Internacionales que poseen jerarquía Constitucional en nuestro país.
Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud– es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial”
(Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
A su vez, el niño también se encuentra amparado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo Fecha de firma: 09/03/2023
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
facultativo (Ley 26.378). A ello se suma, el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts. 10, 15 y 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280).
Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431
Sistema de Protección Integral de Discapacitados
, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”.
En tal contexto, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí
puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).
Cabe destacar que el derecho a la salud goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22,
específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental…
Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las Fecha de firma: 09/03/2023
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
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necesarias para... d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Merece ponerse de resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación –
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños (…)
y las personas con discapacidad
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Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino...
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