Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 7 de Marzo de 2023, expediente FBB 014352/2022/1

Fecha07 Marzo 2023
Número de expedienteFBB 014352/2022/1

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 14352/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

Bahía Blanca, 7 de marzo de 2023.

VISTO: El presente expediente nro. FBB 14352/2022/1/CA1, caratulado: “INC.

APELACIÓN... EN AUTOS: ‘V., Z.B.c. NACIONAL DE

SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (INSSJP)

s/AMPARO LEY 16.986’”, proveniente del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, para

resolver la apelación interpuesta a fs. 32/34, contra la resolución de fs. 22/24.

El señor Juez de Cámara, R.D.A., dijo:

  1. A fs. 22/24, el Sr. Juez de grado hizo lugar a la medida

    cautelar solicitada por Z. B. V., ordenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales

    para Jubilados y Pensionados (INSSJP) la cobertura de CLADRIBINA 10mg vía oral,

    16 comprimidos durante dos semanas, dos ciclos anuales, de conformidad a lo

    indicado por el profesional tratante, teniéndose presente la caución juratoria prestada

    en el escrito de inicio.

  2. Contra dicha resolución, a fs. 32/34 apeló la representante de

    la demandada, solicitando se revoque el fallo en cuestión.

    Sostiene que: a) la cautelar se identifica o superpone con el

    objeto de la acción, lo que constituye una violación al derecho de defensa de su

    representada, ya que se la obliga a cumplir con un objeto que se consagra en idénticas

    pretensiones que la de su principal; b) no se configuran en el caso los recaudos

    procesales que justifiquen la procedencia de la medida; c) no ha existido afectación del

    derecho de salud de su afiliada toda vez que, en reiteradas oportunidades, se le ha

    solicitado que evalúe con su médico tratante los ofrecimientos medicamentosos

    cubiertos al 100% y aptos para la patología referida; d) el hecho de haber prescripto un

    insumo médico con escasa y vaga fundamentación, no puede ser considerado como la

    justificación apropiada para la interposición de un amparo de salud, menos aún, de una

    manda judicial accesoria.

  3. Corrido el pertinente traslado, la parte actora contestó los

    agravios a fs. 36/38; y, por su parte, a fs. 42/44 el representante del Ministerio Público

    Fiscal asumió la intervención que le compete, propiciando el rechazo del recurso.

  4. El presente caso trata de una mujer de 70 años de edad,

    afiliada al INSSJPPAMI, que fue diagnosticada con esclerosis múltiple y que cuenta

    con certificado de discapacidad N° ARG01000106313252021020220310202BS

    Fecha de firma: 07/03/2023

    Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

    Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA

    Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 14352/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

    387 en el que consta que padece esclerosis multiple, anormalidades de la marcha y de

    la movilidad. Cuadriplejia.

    Conforme surge de su historia clínica dicha enfermedad ha

    presentado remisiones y recaídas, hemiparesia derecha, luego hemiparesia izquierda

    de tipo piramidal, y luego vejiga neurogénica aferente, desarrolla cuadriparesia

    piramidal espática.

    Se encontraba bajo tratamiento con Interferón beta 1 a sc pero

    debido a intolerancia severa, su médico tratante decidió suspender el medicamento y le

    prescribió Cladribine (Eurit) 10 mg. vía oral, 16 comprimidos durante dos semanas, 2

    ciclos anuales. Tratamiento inmunomodulador para disminuir recaídas.

    USO OFICIAL

  5. La actora requirió la droga al INSSJP pero se le informó que

    la droga no se encuentra incluida en el Vademécum PAMI por lo que el instituto no

    contempla su cobertura (cfr. carta documento remitida por el INSSJP el 8 de

    noviembre de 2022).

    Dicha negativa generó la promoción de un amparo, con medida

    cautelar, en reclamo de lo que considera su derecho, cuya concesión por el juez de

    primera instancia motiva la intervención de este tribunal.

  6. En cuanto a la crítica en torno a la identidad del objeto de la

    medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la doctrina de la

    CSJN, respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que sostiene que “es

    de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus

    proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya

    sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias

    se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían

    producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa

    o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”

    (Fallos: 320:1633, in re “C.A., M. c/ G.G. S.R.L y

    otros”).

    Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el

    acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen

    fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la

    índole de la petición formulada.

    Fecha de firma: 07/03/2023

    Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

    Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA

    Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 14352/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

    Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos

    aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria

    y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se

    encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.

    A ello se suma que “[l]as medidas precautorias se decretarán y

    cumplirán sin audiencia de la otra parte” (art. 198, CPCCN), por lo que dicho trámite

    constituye una de “(…) las notas propias, esenciales, ínsitas e intransferibles de la

    institución cautelar; [pues] de otro modo, los medios de aseguramiento se tornarían

    ineficaces (…)” (cf. Colombo, C.J.–.K., C.M., Código Procesal Civil y

    Comercial de la Nación…, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, p. 487).

    USO OFICIAL

    De allí que en modo alguno pueda concluirse en la existencia de

    la pretendida vulneración del derecho de defensa de la parte apelante.

  7. Dicho esto, y en lo que hace al punto central del recurso que

    nos convoca, por estar frente a una medida cautelar, a fin de determinar su

    procedencia, corresponde analizar si se encuentran reunidos los requisitos impuestos

    por el artículo 230 del CPCCN.

    1. En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, cabe

      señalar que quien requiere una medida precautoria corre con la carga de la prueba –

      onus probandi–, por lo que los argumentos y probanzas aportadas deben exhibir una

      consistencia que le permitan al judicante ponderar –en esta instancia provisional y

      urgente, claro está– la presencia de un orden o cálculo de probabilidades razonables de

      que, en el proceso principal, se declarará la certeza de ese derecho invocado

      (PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, A.P., Buenos Aires, 2011, t.

      VIII, p. 26).

      Un derecho resulta verosímil cuando es probable, y será

      probable cuando a partir de las pruebas se tenga un nivel de conocimiento de los

      hechos desde el cual pueda estimarse que éste es real, es decir, cuando concurren

      razones para creer que existe el derecho en función de los hechos alegados y de las

      pruebas producidas.

      La actora acreditó su carácter de afiliada al INSSJP–PAMI, su

      patología, consistente en esclerosis múltiple progresiva y adjuntó las justificaciones

      Fecha de firma: 07/03/2023

      Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

      Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA

      Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 14352/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

      médicas que avalan su estado de salud y el tratamiento propuesto por el médico que la

      asiste.

      En el resumen de historia clínica del 3 de noviembre de 2022, el

      médico tratante, Dr. E.A.C. MN 102324, consignó: “se solicita se tenga a

      bien considerar el tratamiento solicitado en carácter de urgente ya que la paciente

      presenta progresión de sus síntomas cognitivos y mayor deterioro neurológico. No

      se sugiere otro fármaco inmunomodulador dado el perfil de seguridad y eficacia del

      tratamiento sugerido en la presente” (el resaltado y la negrita me pertenecen).

      La enfermedad que padece la actora se encuentra dentro de la

      nómina de enfermedades poco frecuentes (Resolución MS 641/2021), regida por la ley

      USO OFICIAL

      26.689, que en su art. 6, al referir a la cobertura que deben brindar los agentes de salud

      obligados, remite como piso mínimo prestacional a lo que determine la autoridad de

      aplicación, reafirmando la necesidad de implementación, por parte del órgano

      ejecutivo, de los objetivos de integralidad fijados en la norma.

      Los fundamentos dados por el médico que le prescribe la droga

      requerida y el hecho de que previamente haya intentado otro tratamiento sin resultados

      favorables resultan suficientemente atendibles, al menos en este estadio procesal.

      Asimismo, no podemos soslayar que se trata de una persona con

      discapacidad que, como tal, se encuentra en una situación de vulnerabilidad mayor y

      que goza de la protección legal y constitucional/convencional (leyes 24.901 y 22.431,

      junto a la ley 26.378 que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas

      con Discapacidad y su Protocolo Facultativo y ley 27.044 que...

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