Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 7 de Marzo de 2023, expediente FBB 014352/2022/1
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 14352/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
Bahía Blanca, 7 de marzo de 2023.
VISTO: El presente expediente nro. FBB 14352/2022/1/CA1, caratulado: “INC.
APELACIÓN... EN AUTOS: ‘V., Z.B.c. NACIONAL DE
SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (INSSJP)
s/AMPARO LEY 16.986’”, proveniente del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, para
resolver la apelación interpuesta a fs. 32/34, contra la resolución de fs. 22/24.
El señor Juez de Cámara, R.D.A., dijo:
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A fs. 22/24, el Sr. Juez de grado hizo lugar a la medida
cautelar solicitada por Z. B. V., ordenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados (INSSJP) la cobertura de CLADRIBINA 10mg vía oral,
16 comprimidos durante dos semanas, dos ciclos anuales, de conformidad a lo
indicado por el profesional tratante, teniéndose presente la caución juratoria prestada
en el escrito de inicio.
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Contra dicha resolución, a fs. 32/34 apeló la representante de
la demandada, solicitando se revoque el fallo en cuestión.
Sostiene que: a) la cautelar se identifica o superpone con el
objeto de la acción, lo que constituye una violación al derecho de defensa de su
representada, ya que se la obliga a cumplir con un objeto que se consagra en idénticas
pretensiones que la de su principal; b) no se configuran en el caso los recaudos
procesales que justifiquen la procedencia de la medida; c) no ha existido afectación del
derecho de salud de su afiliada toda vez que, en reiteradas oportunidades, se le ha
solicitado que evalúe con su médico tratante los ofrecimientos medicamentosos
cubiertos al 100% y aptos para la patología referida; d) el hecho de haber prescripto un
insumo médico con escasa y vaga fundamentación, no puede ser considerado como la
justificación apropiada para la interposición de un amparo de salud, menos aún, de una
manda judicial accesoria.
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Corrido el pertinente traslado, la parte actora contestó los
agravios a fs. 36/38; y, por su parte, a fs. 42/44 el representante del Ministerio Público
Fiscal asumió la intervención que le compete, propiciando el rechazo del recurso.
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El presente caso trata de una mujer de 70 años de edad,
afiliada al INSSJPPAMI, que fue diagnosticada con esclerosis múltiple y que cuenta
con certificado de discapacidad N° ARG01000106313252021020220310202BS
Fecha de firma: 07/03/2023
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 14352/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
387 en el que consta que padece esclerosis multiple, anormalidades de la marcha y de
la movilidad. Cuadriplejia.
Conforme surge de su historia clínica dicha enfermedad ha
presentado remisiones y recaídas, hemiparesia derecha, luego hemiparesia izquierda
de tipo piramidal, y luego vejiga neurogénica aferente, desarrolla cuadriparesia
piramidal espática.
Se encontraba bajo tratamiento con Interferón beta 1 a sc pero
debido a intolerancia severa, su médico tratante decidió suspender el medicamento y le
prescribió Cladribine (Eurit) 10 mg. vía oral, 16 comprimidos durante dos semanas, 2
ciclos anuales. Tratamiento inmunomodulador para disminuir recaídas.
USO OFICIAL
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La actora requirió la droga al INSSJP pero se le informó que
la droga no se encuentra incluida en el Vademécum PAMI por lo que el instituto no
contempla su cobertura (cfr. carta documento remitida por el INSSJP el 8 de
noviembre de 2022).
Dicha negativa generó la promoción de un amparo, con medida
cautelar, en reclamo de lo que considera su derecho, cuya concesión por el juez de
primera instancia motiva la intervención de este tribunal.
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En cuanto a la crítica en torno a la identidad del objeto de la
medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la doctrina de la
CSJN, respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que sostiene que “es
de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus
proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya
sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias
se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían
producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa
o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”
(Fallos: 320:1633, in re “C.A., M. c/ G.G. S.R.L y
otros”).
Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el
acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen
fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la
índole de la petición formulada.
Fecha de firma: 07/03/2023
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 14352/2022/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos
aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria
y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se
encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.
A ello se suma que “[l]as medidas precautorias se decretarán y
cumplirán sin audiencia de la otra parte” (art. 198, CPCCN), por lo que dicho trámite
constituye una de “(…) las notas propias, esenciales, ínsitas e intransferibles de la
institución cautelar; [pues] de otro modo, los medios de aseguramiento se tornarían
ineficaces (…)” (cf. Colombo, C.J.–.K., C.M., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación…, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, p. 487).
USO OFICIAL
De allí que en modo alguno pueda concluirse en la existencia de
la pretendida vulneración del derecho de defensa de la parte apelante.
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Dicho esto, y en lo que hace al punto central del recurso que
nos convoca, por estar frente a una medida cautelar, a fin de determinar su
procedencia, corresponde analizar si se encuentran reunidos los requisitos impuestos
por el artículo 230 del CPCCN.
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En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, cabe
señalar que quien requiere una medida precautoria corre con la carga de la prueba –
onus probandi–, por lo que los argumentos y probanzas aportadas deben exhibir una
consistencia que le permitan al judicante ponderar –en esta instancia provisional y
urgente, claro está– la presencia de un orden o cálculo de probabilidades razonables de
que, en el proceso principal, se declarará la certeza de ese derecho invocado
(PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, A.P., Buenos Aires, 2011, t.
VIII, p. 26).
Un derecho resulta verosímil cuando es probable, y será
probable cuando a partir de las pruebas se tenga un nivel de conocimiento de los
hechos desde el cual pueda estimarse que éste es real, es decir, cuando concurren
razones para creer que existe el derecho en función de los hechos alegados y de las
pruebas producidas.
La actora acreditó su carácter de afiliada al INSSJP–PAMI, su
patología, consistente en esclerosis múltiple progresiva y adjuntó las justificaciones
Fecha de firma: 07/03/2023
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA
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médicas que avalan su estado de salud y el tratamiento propuesto por el médico que la
asiste.
En el resumen de historia clínica del 3 de noviembre de 2022, el
médico tratante, Dr. E.A.C. MN 102324, consignó: “se solicita se tenga a
bien considerar el tratamiento solicitado en carácter de urgente ya que la paciente
presenta progresión de sus síntomas cognitivos y mayor deterioro neurológico. No
se sugiere otro fármaco inmunomodulador dado el perfil de seguridad y eficacia del
tratamiento sugerido en la presente” (el resaltado y la negrita me pertenecen).
La enfermedad que padece la actora se encuentra dentro de la
nómina de enfermedades poco frecuentes (Resolución MS 641/2021), regida por la ley
USO OFICIAL
26.689, que en su art. 6, al referir a la cobertura que deben brindar los agentes de salud
obligados, remite como piso mínimo prestacional a lo que determine la autoridad de
aplicación, reafirmando la necesidad de implementación, por parte del órgano
ejecutivo, de los objetivos de integralidad fijados en la norma.
Los fundamentos dados por el médico que le prescribe la droga
requerida y el hecho de que previamente haya intentado otro tratamiento sin resultados
favorables resultan suficientemente atendibles, al menos en este estadio procesal.
Asimismo, no podemos soslayar que se trata de una persona con
discapacidad que, como tal, se encuentra en una situación de vulnerabilidad mayor y
que goza de la protección legal y constitucional/convencional (leyes 24.901 y 22.431,
junto a la ley 26.378 que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y su Protocolo Facultativo y ley 27.044 que...
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