Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I - SECRETARIA CIVIL, 2 de Febrero de 2023, expediente FLP 032947/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I
La Plata, 02 de febrero de 2023.-
Y VISTOS: Este expediente N° FLP
32947/2022/1/CA1, caratulado: “Incidente Nº 1 - ACTOR:
R.J.J. DEMANDADO: OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DEL AUTOMOVIL
CLUB ARGENTINO - OSPACA s/INC APELACION”.-
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ L.A. DIJO:
I- Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la resolución del juez de primera instancia, que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó a la demandada que en el término de 48 hs., provea al niño J.S.R., la cobertura integral de la prestación de acompañante terapéutico externo, de lunes a viernes, desde la fecha de la resolución que aquí se apela hasta el mes de diciembre de 2022, por 4
horas diarias, en el Instituto Santo Thomas, con el valor a cubrir por la demandada debiendo equipararse al “Módulo Prestación de Apoyo”, y sus actualizaciones periódicas del Nomenclador Nacional de Prestaciones Básicas, todo ello bajo apercibimiento de aplicar las sanciones conminatorias pertinentes y de lo dispuesto en el artículo 239 del Código Penal.
II- La apelante se agravia sustancialmente de la medida cautelar decretada, por considerar que le causa a su mandante un gravamen irreparable.
En este sentido, sostiene que agravia a OSPACA
que se la obligue a brindar cobertura de una prestación que no se encuentra prevista en la Ley N°24.901, siendo el acompañante terapéutico una actividad que no es considerada como prestación de rehabilitación sino de salud mental.
Además, manifiesta que perjudica a su mandante la equiparación de la prestación al “Módulo de Prestación de Apoyo”, cuando el acompañante terapéutico externo no está reconocido por la Superintendencia de Fecha de firma: 02/02/2023
Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
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Servicios de Salud, por lo que, no existe un Registro Nacional de Acompañante Terapéutico, y tampoco un listado de profesionales habilitados o matriculados para desarrollar satisfactoriamente la actividad, poniendo en riesgo la salud psicofísica del niño.
III- El sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud del hijo del accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042;
325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL.
P., S.O. y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo
, fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX.
L., M.E.R. c/ Buenos Aires,
Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo
, fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. A.,
E.E. c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist.
de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro.
248.; entre otros).
Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956;
316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).
Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe Fecha de firma: 02/02/2023
Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
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no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.
Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366.
XXXVIII. “Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI y Ots. s/
Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).
En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).
IV- Frente a lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria dictada en autos.
El derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06
- “R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo”).
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud Fecha de firma: 02/02/2023
Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
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comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,
las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).
De igual manera, ha merecido particular atención por parte del constituyente de 1994 ya que el art. 75, inc. 23, de nuestra Carta Magna estableció el deber de legislarse y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Al respecto, en el caso de autos debemos atender a los derechos de un niño con discapacidad. Por tal razón, devienen aplicables convenciones de máxima jerarquía constitucional: la Convención sobre Derechos del Niño, convertida en ley 23.849; y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad,
incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la ley 25.280.
En la primera, se reconoce a todos los niños el derecho intrínseco a la vida y, en la máxima medida posible, a la supervivencia y al desarrollo (art. 6), al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y rehabilitación (art. 24); a los niños impedidos mental o físicamente, a disfrutar de una vida plena y decente, y a recibir cuidados especiales (art. 23). A su turno,
establece el compromiso de los Estados Partes de asegurarles la protección y el cuidado que sean Fecha de firma: 02/02/2023
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Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
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necesarios para su bienestar (art. 3), resaltando que,
para dar efectividad a los derechos reconocidos, se han obligado "hasta el máximo de los recursos" de que dispongan (art. 4).
En la segunda, se define en el artículo primero a la discapacidad como “una deficiencia física,
mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico o social”; a la “Discriminación contra las personas con discapacidad”
como toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente o consecuencia de ella,
sea presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Por el contrario, se aclara que no constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado...
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