Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 28 de Diciembre de 2022, expediente FBB 013090/2022/1
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2022 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 13090/2022/1/CA1 – Sala I – Sec. 2
Bahía Blanca, 28 de diciembre de 2022.
VISTO: Este expediente nro. FBB 13090/2022/1/CA1, caratulado: “Inc. apelación…
en autos: ‘G.A. c/ O.S.C.H.O.C.A s/Amparo ley 16.986’”, venido del Juzgado Federal
nro. 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 57/64, contra la
resolución de fs. 40/46.
La señora Jueza de Cámara, S.M.F., dijo:
-
La jueza de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar
solicitada por la M.V.G. y A.E.G. en nombre y representación de su hija menor de
edad G.A., en consecuencia ordenó a la Obra Social de Choferes de Camiones
(O.S.C.H.O.C.A) la provisión en forma inmediata, total e integral de: a) Equipamiento
Sistema De Bipedestación PronoSupino Tipo CAT II INVENTO; b) Silla De Ruedas
De Traslado Con Componentes Posturales Tipo BINGO EVOLUTION; c)
Equipamiento Órtesis Para Tronco; d) Equipamiento Órtesis para cabeza y cuello,
todo conforme lo solicitado por los profesionales tratantes de la menor y bajo caución
juratoria (fs. 40/46).
-
Contra aquella decisión presentó recurso de apelación el
apoderado de la obra social demandada (fs. 57/64).
Expuso como agravios que su representada nunca se negó a
prestar debido tratamiento y aprobación a los distintos requerimientos solicitados por
la accionante, ofreciendo e informando al afiliado sobre la aprobación de la totalidad
de los elementos ortopédicos requeridos, pero los mismos fueron rechazados por los
padres de la menor aduciendo que no resultaban de las marcas y con las condiciones
requeridas por los médicos que asisten a G.A.
Que dicha invocación nunca fue justificada, sino solo rechazada
unilateralmente sin fundamentación técnica y/o médica que pudiera acreditar la
supuesta viabilidad de la dicha negativa.
Agregó que ante ello, luego de requerir al afiliado que proceda a
actuar con la presentación de documentación necesaria, informó que debía concurrir a
una evaluación médica con un profesional de la Obra Social en la ciudad de Buenos
Aires, otorgándose el turno correspondiente, a lo cual en principio los padres de la
menor aceptaron y luego informaron de su rechazo alegando el delicado cuadro de
salud de la menor.
Fecha de firma: 28/12/2022
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
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Por las razones expuestas, la demandada aquí apelante consideró
que la decisión de la jueza a quo otorgando la medida cautelar solicitada y
concediendo sin fundamentación alguna, el otorgamiento de los elementos ortopédicos
que antojadizamente se reclaman, resultó ilegitimo e improcedente atento el accionar
llevado a cabo por la obra social. Para lo cual acompañó documental y solicitó que se
revoque la medida cautelar otorgada.
Hizo reserva del caso federal.
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Corrido el traslado de la apelación (fs. 68), la parte actora
contestó el mismo (fs. 66/67).
En primer lugar, sostuvo que el recurso debe ser declarado
USO OFICIAL
desierto por no representar una crítica concreta a los fundamentos del fallo y luego,
agregó que no se trata de ofrecer cualquier tipo de elementos para dar por cumplido
con el deber de asistencia y de cobertura integral, sino que debe cumplirse con lo
solicitado por el equipo tratante. Cuestión, claramente que no ha ocurrido en autos y se
demuestra en el hecho de que la menor aún continúa sin los apoyos ortopédicos.
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A fs. 71/72 asumió intervención el Ministerio Público Fiscal,
quien propició rechazar el recurso presentado.
-
En primer lugar, es dable destacar que la razón de ser de las
medidas cautelares innovativas es que tienden a tutelar, justamente, de manera efectiva
y en tiempo oportuno los derechos invocados.
Esto debe ser en tiempo útil como para satisfacer
adecuadamente las expectativas de justicia del peticionante, y en otros casos, tratar de
evitar que el justiciable sufra un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación; y
que, por razones de justicia, de equidad, de urgencia, cuente con los bienes o el
derecho cuyo reconocimiento reclama anticipadamente.
La admisibilidad de las mismas dependerá de la verosimilitud
del derecho reclamado y el peligro que represente respecto de su integridad el ejercicio
en la demora de una decisión jurisdiccional, aun cuando sea la mínima obligada dentro
de un procedimiento de amparo caracterizado por su celeridad.
En los casos de cautela material, esto es en los que mediante una
medida innovativa se reclama provisionalmente lo que se persigue en forma
definitiva con la sentencia de amparo, lo recaudos de verosimilitud en el derecho y
Fecha de firma: 28/12/2022
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
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peligro en la demora habrán de ser ponderados con estrictez. En particular, la prueba
del periculum in mora deberá acreditar que el daño es inminente e irreparable por
otros medios1.
Así, es doctrina de nuestra Corte Suprema que dentro de las
medidas cautelares “…la innovativa constituye una decisión excepcional porque
altera el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica
una mayor rigidez en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”
(Fallos: 316:1833; 319:1069, entre otros).
-
Bajo este panorama, corresponde ahora analizar si se
encuentran reunidos los extremos requeridos para la procedencia de la medida cautelar
USO OFICIAL
en crisis, a tenor de lo dispuesto por el art. 230 del CPCCN.
En lo que hace a la verosimilitud del derecho invocado, cabe
precisar que, en el sub examine, nos hallamos ante el pedido de cobertura en favor de
una menor de tres años de edad que cuenta con Certificado Único de Discapacidad
expedido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, y quien, por su
doble condición de vulnerabilidad, es sujeto de una especial protección que emerge,
tanto de las Convenciones y Tratados Internacionales de jerarquía constitucional,
como así también de las leyes nacionales que se han sancionado como
consecuencia de aquellos.
Así, en el plano supralegal, aunado a las disposiciones de los
Tratados Internacionales de DDHH de alcance regional e internacional que reconocen
el derecho a la salud y a una asistencia médica adecuada (PIDDESyC, art. 12; Pacto de
San José de Costa Rica, arts. 4° y 5° y en el PIDDCyP, art. 6°, inc. 1°), la afiliada
goza, de una protección especial que dimana de la Convención sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad (aprobada por Ley 26.378), en la que el Estado Nacional
ha ratificado su deber en la adopción de medidas pertinentes para asegurar el acceso de
las personas con discapacidad a servicios de salud; como así también de la
Convención sobre los Derechos del Niño, donde se hace expreso reconocimiento del
derecho de los niños al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios de
1
L.R.C.T. “Protección Jurídica de la Salud”, Ediciones Alveroni; Lecciones y Ensayos;
pág. 372 y ssg.
Fecha de firma: 28/12/2022
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
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tratamiento de las enfermedades (art. 24), y el derecho a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27.1).
A nivel interno, en sintonía con la citada Convención del Niño,
la Ley de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (N°
26.061), establece el derecho de éstos a la atención integral de la salud, a recibir la
asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y
acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz,
tratamiento oportuno y recuperación de la salud.
Asimismo, por su condición de discapacidad, G.A. goza además
de un reconocimiento diferenciado de derechos a través de las leyes 22.431 y 24.901,
USO OFICIAL
ambas consagratorias del derecho a la protección integral de las personas con
discapacidad.
En particular, la Ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones
básicas de atención integral a favor de las personas con algún tipo de discapacidad,
contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el
objeto de brindarles cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. Además
dentro del catálogo las prestaciones básicas que deben ser cubiertas por los entes de
salud, entre las que se encuentran las “prestaciones de rehabilitación”, consideradas
como “aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de
metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo interdisciplinario,
tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que
una persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado
para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor
parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales,
alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen
congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o
de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios.
En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera
fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y
técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera”.
Así también, se contempla como servicio específico la
posibilidad de contar con “rehabilitación motora”, entendido como “el servicio que
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