Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 21 de Febrero de 2019, expediente FBB 028155/2018/1
| Fecha | 21 Febrero 2019 |
| Número de expediente | FBB 028155/2018/1 |
| Número de registro | 227203370 |
Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 28155/2018/1/CA1 – Sala II – Sec. 1 Bahía Blanca, de febrero de 2019.
VISTOS: El expediente N° FBB 28155/2018/1/CA1, caratulado: “Inc. apelación…
en autos: ‘F., L.D. c/ ESTADO NACIONAL s/ Amparo ley 16.986’”, originario del
Juzgado Federal de N° 2, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación
interpuesto en subsidio a fs. sub 145/155 vta. contra la resolución de fs. sub 141/144
vta..
El señor juez de Cámara, doctor L., dijo:
1ro.) El Sr. Juez de grado rechazó la medida cautelar solicitada
por P. y C., consistente en que “se habilite y
autorice el cultivo de la planta cannabis en la esfera íntima y privada” de su hogar,
con fines exclusivamente de utilización terapéutica y medicinal
de su hijo de 13
años, que padece de epilepsia ausencia refractaria, “con la rotación de cepas necesarias
conforme informe e indicación médica”, por resultar indispensable para garantizar la
continuidad del tratamiento de la patología que sufre L.D.F.”.
Para resolver como lo hizo sostuvo que al estar tipificado como
delito, en el art. 5, inc. a) de la ley 23.737, la siembra y el cultivo de plantas y la
guarda de semillas utilizables para producir estupefacientes –tal el caso de la planta de
cannabis sobre la que versa la pretensión cautelar solicitada–, la verosimilitud del
derecho a la salud en un principio colisiona con el plexo normativo vigente y tal
circunstancia impone la necesidad de efectuar un análisis más riguroso de la cuestión
o, al menos, que se oiga a la parte demandada.
Con respecto al peligro en la demora, entendió que no se
encontraba acreditado, toda vez que la habilitación y autorización requeridas importan
la posibilidad de que los amparistas adquieran y empiecen a cultivar “desde cero” 16
plantas de Cannabis Sativa anuales, descriptas por su médico tratante, lo que
lógicamente conlleva un proceso natural de crecimiento de las plantas, sumado al
posterior procedimiento de elaboración para la obtención del aceite de
cannabis (fs. sub 141/144 vta.).
2do.) Contra dicha resolución, los amparistas interpusieron, a fs.
sub 145/155 vta., recurso de reposición con apelación en subsidio. Denegado el
primero, a f. sub 157, el juez de grado concedió el segundo, en relación y con efecto
devolutivo.
Fecha de firma: 21/02/2019 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cámara Firmado por: MARÍA SOLEDAD COSTA, SECRETARIA Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA #32924046#227203370#20190221084608568 Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 28155/2018/1/CA1 – Sala II – Sec. 1 Los recurrentes sostuvieron que:
-
En cuanto a la verosimilitud en el derecho, que la resolución
judicial resulta incongruente, toda vez que, por un lado, el magistrado reconoce que se
encuentra acreditado tal requisito con la obligación del Estado Nacional de garantizar
el derecho a la salud, y, por otro lado, entiende que la verosimilitud colisiona con el
plexo normativo que tipifica el cultivo de plantas y la guarda de semillas utilizables
para producir estupefacientes (art. 5, inc. a, de la ley 23.737), máxime teniendo en
cuenta que el juez decidió no darle intervención al Estado Nacional –tal como lo
prescribe la ley 26.854–, por encontrarse gravemente comprometida la salud del niño;
derecho que debe primar por encima de normas infraconstitucionales, por lo cual
deviene imposible su colisión;
-
Con respecto al peligro en la demora, se agravia en cuanto el
USO OFICIAL magistrado entiende que las tareas para obtener el aceite se deberán iniciar “desde
cero”, cuando la autorización para el autocultivo, no implican necesariamente
comenzar el proceso con la germinación de la semilla, ya que se puede adquirir una
planta en proceso de floración y tener concluido todo el proceso en tres meses, lapso
seguramente menor al que insume la declaración de una sentencia definitiva;
-
Si bien tramitó en este fuero un expediente por el que se
obligó a Swiss Medical a adquirir el aceite de cannabis “Charlotte’s Web”, que cuenta
con sentencia favorable de primera instancia, confirmada por este Tribunal el 5 de
abril de 2018, y pese a encontrarse cursando el trámite de ejecución de sentencia, aún
no se le proveyó ningún frasco.
3ro.) El Sr. Fiscal General asumió la intervención que le
compete a fs. sub 163/164 vta., propiciando el rechazo del recurso.
4to.) Lo que se encuentra en consideración, entonces, es la
solicitud de una medida cautelar a fin de permitirle a los requirentes el cultivo de la
planta de cannabis en la esfera íntima y privada, con fines exclusivamente de
utilización terapéutica y medicinal para su hijo de 13 años (f. sub 4), conforme
indicación médica y por resultar indispensable para el tratamiento de la patología que
sufre el niño, con diagnóstico de epilepsia refractaria (fs. sub 6/30), que posee
certificado que acredita su discapacidad (f. sub 5), a quien le fue prescripto el uso de
aceite de cannabis al 4%, con una dosis de 1ml. diario (fs. sub 31/34).
Fecha de firma: 21/02/2019 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cámara Firmado por: MARÍA SOLEDAD COSTA, SECRETARIA Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA #32924046#227203370#20190221084608568 Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 28155/2018/1/CA1 – Sala II – Sec. 1 5to.) Corresponde analizar si se encuentran reunidos los
extremos requeridos para la procedencia de la medida cautelar en crisis, a tenor de lo
dispuesto por el artículo 230 del CPCCN.
6to.) Dicho esto, adelanto mi posición consistente en que el
recurso de apelación debe ser rechazado, y, consiguientemente, confirmar la
resolución del Sr. Juez de grado, puesto que, en el caso, no se encuentran reunidos los
extremos requeridos por el artículo 230 del CPCCN, para habilitar su procedencia.
Lo aseverado se sustenta en el análisis siguiente:
-
Verosimilitud en el derecho. El primer valladar que debe
superarse, para que quede franqueado el tratamiento de las restantes exigencias
legales, es que el derecho invocado sea verosímil (art. 230, inc. 1, cód. cit.) puesto
que, si no queda probado éste, mal puede avanzarse en el análisis de la eventual
USO OFICIAL presencia del peligro en la demora (art. 230, inc. 2).
Y, aunque es cierto que, para la configuración del extremo en
estudio, no se requiera la certeza plena del derecho alegado, también lo es que no basta
con su simple y menguada invocación. Quien requiere una medida precautoria corre
con la carga de la prueba –onus probandi–, por lo que los argumentos y probanzas
aportadas deben exhibir una consistencia que le permitan al judicante ponderar –en
esta instancia provisional y urgente, claro está– la presencia de un orden o cálculo de
probabilidades razonables de que, en el proceso principal, se declarará la certeza de
ese derecho invocado (PALACIO, L., Derecho Procesal Civil, t. VIII, cit., p. 32).
Consiguientemente, para poner en marcha el instituto
precautorio en análisis, no basta sólo con aducir temor a sufrir un daño inminente, sino
que el miedo debe ser fundado en circunstancias objetivas y demostradas, que
permitan vislumbrar la posibilidad cierta de una amenaza que, de no conjurarse, se
concretará prontamente en agravio.
En este lineamiento de ideas, sin perjuicio de que está probada
la enfermedad, el gravísimo padecimiento del menor y el tratamiento a seguir, lo cierto
es que, con relación a los mismos amparistas y el mismo niño F. L.D., tramitó ante
este fuero el expte. FBB 17.233/2017/1/CA1, caratulado “F.L.D. c/Swiss Medical
S.A.s/amparo ley 16.986”, por ante el Juzgado Federal N° 1 de la sede, en cuyo marco,
el 26/10/17, se hizo lugar a la medida cautelar para que la empresa de medicina
Fecha de firma: 21/02/2019 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cámara Firmado por: MARÍA SOLEDAD COSTA, SECRETARIA Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA #32924046#227203370#20190221084608568 Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 28155/2018/1/CA1 – Sala II – Sec. 1 prepaga cumpla con la provisión y cobertura integral del tratamiento con aceite de
cannabis (CBD –cannabidiol–), comercialmente denominado “Charlotte’s Web
Premium Hemp Extract Supplement – Everyday advanced”, entre otras prestaciones,
la que fue confirmada por este Tribunal con otra integración el 11/12/17, dictándose
la sentencia definitiva, el 28/02/18, que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y
mantuvo la orden de provisión de aceite de cannabis, también confirmada por la
Cámara Federal el 5/04/18. Estas actuaciones se encuentran, a la fecha, en trámite de
ejecución de sentencia, por no haber cumplido la demandada con la provisión de
alguna de las dosis del aceite de cannabis (c. fr. consultada la causa por el
sistema
informático Lex 100).
Toda vez que estos autos tienen idéntico objeto procesal de
USO OFICIAL fondo (con algunos agregados y diferente demandado) y que, según lo manifestado por
los amparistas, la orden de provisión de aceite de cannabis no fue acatada por la
condenada en aquellos autos, corresponde que los esfuerzos procesales se dirijan a
exigir el cumplimiento de aquélla sentencia sin más demoras, debiendo –en caso de
corresponder– efectuar las acciones necesarias para torcer la resistencia de la empresa
de medicina...
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