Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 4 de Mayo de 2017, expediente FMP 009986/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 4 de Mayo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 4 de mayo de 2017.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “D., C. A. c/ OSPE s/ Ley de Discapacidad s/

Incidente de Apelación”, Expediente FMP 9986/2016/1, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Ferro dijo:

Que llega el expediente a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Obra Social accionada, OSPE, contra la resolución dictada por el Juez de primera instancia, el día 3 de mayo de 2016.

En aquel pronunciamiento el Magistrado hizo lugar al pedido de la actora –

en representación de su hija menor de edad, que posee una discapacidad-, de decretar medida cautelar, ordenando a la accionada a otorgar la cobertura integral del Centro de día Rincón de Luz, en jornada completa, con el correspondiente transporte especial desde su domicilio a dicho establecimiento, en un porcentaje del 100%, atento su condición de discapacitada, siempre que se encuentre inscripta y con la habilitación que corresponda.

Agravia al apelante la resolución puesta en crisis, toda vez que no ha sido negada la cobertura pretendida sino que se cuestionó que la misma sea con un prestador ajeno a la red contratada por esa entidad.

Asimismo, alega que en el caso de autos no se trata de una prestación médico asistencial, sino que la misma excede el marco normativo vigente, resultando improcedente.

Finalmente, manifiesta la inexistencia de los presupuestos necesarios para el dictado de la medida cautelar ordenada en autos.

Fecha de firma: 04/05/2017 Alta en sistema: 09/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28734755#175647470#20170509122537127 Concedido el recurso de apelación y conferido su traslado a la contraria, ella contestó a fs. 74/75vta. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, quedaron en condiciones de ser resueltas, conforme surge del decreto de fs. 78.

Se impone considerar que en la presente causa se encuentran en juego el interés superior del niño en aspectos tan esenciales como su derecho a la vida y, en consecuencia, el derecho a la salud (art. 33 de la Constitución Nacional) y a la educación reconocidos en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. I; VII y XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 25.1 y 25.2; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5, 19, 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 10.3, 12.1 y 12.2 d; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 6 y 24; Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 6.1 y 6.2, 23, 24, 28).

Corresponde adunar que la niña de autos, también se encuentra amparada por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106 1; el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts. 10, 13, 15 y 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280).

Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431 “Sistema de Protección Integral de Discapacitados”, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”.

Aprobada por la ley 26.378 que fuera promulgada el 6 de junio de 2008.

Fecha de firma: 04/05/2017 Alta en sistema: 09/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28734755#175647470#20170509122537127 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Compartiendo lo sostenido por el Alto Tribunal, en similar precedente, corresponde aseverar que “no puede escapar a este examen, que lo decidido (…) compromete el interés superior de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional con arreglo al artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (…) los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que a consideración primordial del interés del niño que la Convención citada impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos –según parecer de Fallos:

322:2701 y 324:122 y voto de los Sres. Ministros E.M. O´C. y G.A.F.L. en Fallos: 324:975– viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos.” 2 En lo concerniente a esta clase de medidas, la Corte Suprema ha señalado en numerosas oportunidades que, de acuerdo a su propia naturaleza, ellas no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860, entre otros).

En efecto, habiendo demostrado la accionante, en el ámbito de probabilidad de la cognición cautelar, la verosimilitud del derecho invocada (v.

documentación agregada a fs. 4, 5, 8, 9, 16, 17/30 de este incidente), como así

también el peligro en la demora, que surge de la naturaleza propia del derecho que se procura proteger pues está...